裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第374號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第374號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人曾能煜律師
魏順華 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 謝佳伯 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 侯雪芬 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林志嵩 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 張斐雯 律師上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第341號，中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1318號），提起上訴經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，丁○○、丙○○各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日，乙○○、戊○○、甲○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日；均緩刑貳年。
事實
一、丁○○為雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）之董事長，負責公司財務管理，為從事業務之人，亦係商業負責人；丁○○之子丙○○為雙喜公司之副董事長兼總經理，負責處理公司合約、工程策略、下包商工程請款等業務，為從事業務之人，亦係商業負責人；戊○○為雙喜公司董事長特別助理，負責處理雙喜公司工程轉包、督導及審核工地估驗、請款等業務，為從事業務之人；甲○○為雙喜公司之工地主任，負責下包商估驗請款及工地所有業務，為從事業務之人；乙○○為 志友 營造有限公司（下稱志友公司）董事長，負責訂立契約、工程現場處理等業務，為從事業務之人，亦係商業負責人。
二、緣雙喜公司於民國90年間標得「淡江大學蘭陽校區雜項工程」後，將其中「部分雜項整地工程」轉包予基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司），基泰公司則再將部分工程轉包予志友公司。嗣乙○○於91年11月間，因資金出現缺口，急需資金挹注，乃向雙喜公司丙○○借款新臺幣（下同）1200萬元，丙○○、丁○○竟趁此機會，基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於為雙喜公司處理事務時，以「假工程真核銷」之方式，將雙喜公司之資金借予乙○○，再將乙○○所償付之本息據為丁○○所有，而為違背其任務之行為，丙○○要求乙○○於取款時提出志友公司開立之1200萬元發票及同額之還款支票及利息支票至雙喜公司，經丙○○告知戊○○及甲○○「雙喜公司欲付款1200萬元予乙○○，有無可供付款之名目」，經甲○○提議而共同以納莉颱風來襲時，淡江大學蘭陽校園設校工程工地受有損失為由，訂定不實之「颱風搶修工程合約」，以工程費用1200萬元，做為支付乙○○款項之理由。丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○即共同基於行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯意聯絡，由戊○○利用不知情之 李烽民 於91年11月7日製作不實之業務上文書「颱風搶修工程合約書」，並於同日完成雙喜公司大、小章之用印程序，且由戊○○在該合約書之附件—志友公司報價單上加註「以總價發包：新臺幣壹仟貳佰萬元」，權充業經議價程序，契約書簽訂日期則倒填為90年10月18日，並交予志友公司。志友公司部分則由乙○○委由不知情之 許貴連 以志友公司前負責人 邱錦銅 之名義完成該份契約之簽名、用印，並交予雙喜公司員工而行使之，足以生損害於雙喜公司及志友公司。另由甲○○於91年11月5日先行製作完成不實之颱風搶修工程「估驗請款單」、「合約估驗明細表」等業務上文書，戊○○並在「合約估驗明細表」上加註「領款時附發票，已呈報副董」後，再送由丙○○核閱，並於丙○○核閱後將上開不實之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」交予雙喜公司承辦會計人員而行使之，足以生損害於雙喜公司。乙○○則利用不知情之志友公司會計人員製作志友公司領取土方工程工程款1200萬元之編號QV00000000號「統一發票」一式二份之不實會計憑證，並開立其本人為發票人，面額為1200萬元之支票一張、面額為12萬元之利息支票三張（其中一張票載發票日為91年11月7日、一張為91年12月7日），且將上開「統一發票」及支票交予不知情之許貴連，由許貴連於94年11月7日至雙喜公司轉交予雙喜公司員工提出於雙喜公司會計部門而行使之，嗣由不知情之雙喜公司會計人員 黃怡華 依照前揭不實之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」及「統一發票」，製作內容不實之雙喜公司「應付票據傳票（編號911105—008）」會計憑證，並將該不實之「應付票據傳票」送交丁○○於94年11月7日簽認，由不知情之己○○代為核印，並轉交會計單位，丁○○並於同日簽發發票人為雙喜公司、付款人為新竹商業銀行、發票日為94年11月7日、面額為1200萬元之支票1張交予許貴連簽收，許貴連則將乙○○所開立之支票交予雙喜公司某員工轉交給丁○○。
三、事後，因乙○○無力清償所開立之1200萬元支票，乃再開立2張面額各為600萬元，票載發票日分別為92年3月7日、92年5月7日之支票，以換回上開1200萬元之支票，並加開每張面額9萬元之利息支票三張（其中二張票載發票日分別為92年3月7日、92年5月7日），並交由雙喜公司人員轉交給丁○○，丁○○則將票載發票日91年11月7日、91年12月7日，面額各為12萬元；票載發票日92年3月7日、92年5月7日，面額各為9萬元；票載發票日92年3月7日、92年5月7日面額各為600萬元之支票共6張，交由不知情之己○○存入其私人之華南商業銀行新竹分行帳號000-00-000000-0號帳戶內兌現而據為己有，以供其與其子丙○○支配使用，丁○○、丙○○即以此方式，於為雙喜公司處理事務時，共同為自己不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於雙喜公司之財產。
殆至93年9月間，檢調單位搜索雙喜公司後，丁○○為掩飾其犯行，始將前揭背信取得之1200萬元加計利息共12,818,175元返還雙喜公司。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
，查證人許貴連、 林榮福 、 許巧旻 、己○○於調查員調查中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○並已否認其證據能力，則依上開法條規定，前揭證人於調查員調查中所為之陳述，均無證據能力。又就被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○本身而言，其餘共同被告乃屬證人之身分，是其餘共同被告於調查員調查中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，各被告並已否認其證據能力，則依上開法條規定，就被告丁○○而言，證人丙○○、乙○○、戊○○、甲○○於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告丙○○而言，證人丁○○、乙○○、戊○○、甲○○於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告乙○○而言，證人丙○○、丁○○、戊○○、甲○○於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告戊○○而言，證人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告甲○○而言，證人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○於調查員調查中所為之陳述，無證據能力。
二、次按，證人依法固應具結，如未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第175條第1項、第3項、第186條第1項前段、第158條之3，定有明文。惟被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○本身而言，其餘共同被告乃屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，亦有明定。本件被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，並無證據顯示有顯不可信之情況，是渠等於偵查中所為之陳述，自有證據能力，至被告以外之人雖未於偵查中經被告詰問，惟其等可於審判期日踐行詰問程序而依法為合法調查，自難僅因被告於偵查中未為反對詰問即遽認上開被告等於偵查中所述無證據能力，合先敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」及其餘證人所述，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該等書面作成及證人供述時之狀況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵而不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告均矢口否認上開犯行，被告丁○○辯稱：伊係因一時疏忽，將乙○○所開立之保證票，誤認為係私人借貸支票而將軋入自己私人帳戶內，伊並無犯罪之故意，更無與他人有犯意之聯絡云云；被告丙○○辯稱：當時確實有發生多次風災，在區域外部分，事實上確有與乙○○簽立颱風搶修工程合約，志友公司亦有施作，91年11月初，乙○○要求先預付工程款，伊才同意並指示戊○○作估驗請款單及合約估驗明細表，將1200萬元之工程款暫付給志友公司，伊並要求乙○○開立超過1200萬之支票以供保證，伊並無背信、行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行云云；被告戊○○辯稱：系爭颱風搶修工程合約確屬真實，當初係被調查員所提示之舊估驗請款單、保險公司估價單與新颱風搶修工程合約書所混淆，才做出錯誤之回答云云；被告甲○○辯稱：其係工地主任，系爭颱風搶修工程合約確屬真實，乙○○確有施作，所以讓他們請款云云；被告乙○○辯稱：系爭颱風搶修工程合約確屬真實，且91年11月7日自雙喜公司所領得之1200萬元係預支之颱風搶修工程款，其不知為何後來雙喜改為借款，亦不知為何要支付利息云云，惟查：
（一）雙喜公司副董事長丙○○指示董事長特別助理戊○○製作上開工程估驗請款單、明細表，由工地主任甲○○製作完成後，丙○○於請款單上用印，並要乙○○開立高於1200萬元之支票交予雙喜公司，而董事長丁○○則將乙○○所開立之上開支票存入其個人帳戶，嗣後於經檢察官調查後始返還該款之事實，業據被告丁○○坦承：伊自50年間起即為雙喜公司負責人，負責公司財務管理，公司要支付工程款、會計傳票均須經過伊蓋章，伊為商業負責人，亦為從事業務之人。伊曾經將乙○○所開立之二張600萬元、二張12萬元、二張9萬元之支票在其個人所使用之華南銀行000-00-000000-0號帳戶內兌現，事後伊知道檢調在查這筆錢，便於93年9月13日將上開款項連同利息項返還給雙喜公司等語綦詳（見原審卷八第16、17頁，卷十一第66、68、356頁），並經被告丙○○亦坦承：伊在90、91年間擔任雙喜公司副董事長兼總經理，負責處理公司的合約、工程策略、下包商工程請款等業務，伊為商業負責人，亦為從事業務之人。雙喜公司曾經承包淡江大學蘭陽校區雜項工程，並將部分的工程分包給基泰公司，基泰公司再將其他部分工程，分包給志友公司。淡江大學蘭陽校區雜項工程之現場工程處理執行由伊負責，伊曾指示戊○○製作颱風搶修工程之估驗請款單、估驗明細表，伊並曾在估驗請款單上蓋章，是伊要求乙○○於領款時，須開立高於1200萬元之支票給雙喜公司等語無訛（見原審卷八第25、91頁，原審卷十一第59、66、68、154、356頁），核與被告戊○○坦承：伊為雙喜公司董事長特別助理，負責處理雙喜公司工程轉包、督導及審核工地估驗、請款等業務，為從事業務之人。雙喜公司曾經承包淡江大學蘭陽校區雜項工程，並將部分的工程分包給基泰公司，基泰公司再將其他部分工程，分包給志友公司。雙喜公司承包之淡江大學蘭陽校區雜項工程，由伊負責督導及協調工作，甲○○為工地現場監工。伊曾經在颱風搶修工程合約附件之志友公司報價單上加註『以總價發包新台幣1200萬元』。甲○○製作颱風搶修工程合約之估驗請款單、估驗明細表後，伊曾在上面簽名，並在估驗明細表上加註『領款時附發票已呈報副董』，並呈給丙○○等情（見原審卷十一第60、
66、68頁）及被告甲○○坦承：伊是雙喜公司承包之淡江大學蘭陽校區雜項工程工地主任，負責工地所有的事情，包括下包商的估驗請款，為從事業務之人。伊製作颱風搶修工程之估驗請款單、估驗明細表，是戊○○叫伊做的，是戊○○在估驗明細表上加註「領款時附發票已呈報副董」等情一致（見原審卷十一第66、69、359頁），並經被告乙○○供承：伊自91年起即為志友公司董事長，負責訂立契約、工程現場處理等業務，為從事業務之人，亦係商業負責人。志友公司曾向基泰公司承包淡江大學蘭陽校區雜項工程中之部分工程，於納莉颱風時，該工地工程受損，保險公司並未理賠志友公司。QV00000000號統一發票是志友公司會計部門開立。志友公司前負責人係邱錦銅等情明確（見原審卷十一第55、66、69頁），並有颱風搶修工程合約書、颱風搶修工程之估驗請款單、颱風搶修工程之合約估驗明細表、永固保險公證人有限公司函、工程險理算明細表、雙喜公司公文流程表、雙喜公司用印申請單、志友公司基本資料查詢單、雙喜公司基本資料查詢單在卷可稽。
（二）上開颱風搶修工程合約係虛偽不實之事實，業據證人戊○○於93年9月9日22時30分接受檢察官偵訊時已結證稱：90年10月18日與志友營造公司訂颱風搶修內容合約是不實在的。甲○○在91年11月5日製作的合約估驗明細表，說雙喜公司支付給志友1200萬元，內容是挖土方施工道路開挖及復原工程，也不實在。那是副董丙○○指示我作的。是我、丙○○、甲○○一起想出來用颱風搶修工程的名稱，討論出來後，由甲○○依合約作估驗明細表，估驗明細表上是由我寫『領款時附發票已呈報副董』，丙○○也知道估驗明細表不實在。1200萬元要以虛偽的工程合約及估價單來核銷是依丙○○指示辦理等語明確（見原審卷二第
302至303頁），核與證人甲○○於93年9月9日21時接受檢察官偵訊時結證稱：戊○○在91年11月5日之前表示有筆款項付給志友，叫我用什麼名義來支付，有納莉颱風，我就用這個名義作出來，戊○○也同意。我不知道要支付給志友乙○○1200萬元是作何用，我只知道這筆錢不是用在工程上面。戊○○也知道估驗明細表是不實的，是他叫我作的。請款單是我製作的，上面有戊○○的簽名，請款單也有附發票，但我沒有看到發票不知道發票記載的內容。納莉颱風時，志友有去恢復，但損害數額達不到賠償標準，依合約應由志友自行吸收之情節一致（見原審卷二第345至347頁）、證人李烽民於94年1月27日接受調查員訊問時證述：颱風搶修工程合約是我依據戊○○之指示製作，該合約用印日期是91年11月7日，訂約日期寫90年10月18日是依據戊○○所提供之資料等情一致（見原審卷八第108頁），證人林榮福93年9月9日20時50分接受檢察官偵訊時結證及原審95年1月9日審理時結證：90年間我是基泰公司淡江大學蘭陽校區工地主任，納莉風災時我在工地，當時工地之便道被沖走、邊坡土壤塌下、施工圍籬倒塌，我列了148萬元損失，保險公司找永固保險公證人公司來看，認為只有損失607125元，未超過保險自負額，所以保險公司不理賠，依約該損失就必須由志友公司自行吸收，由志友公司自行恢復原狀之情節相符（見原審卷二第319、321、322頁，原審卷十一第152至153頁）。被告乙○○係向被告丙○○借款，由被告乙○○並利用不知情之志友公司會計人員製作不實之志友公司領取土方工程工程款1200萬元之會計憑證—編號QV00000000號「統一發票」，且將上開發票及其本人名義之1200萬元之支票一張、面額12萬元之利息支票3張交由不知情之許貴連轉交予雙喜公司人員，藉以取得丁○○所開立之雙喜公司1200萬元即期支票之事實，業據被告乙○○於94年1月27日接受調查員訊問時、94年1月27日接受檢察官訊問時供述明確（見原審卷八第64、65、174頁），其中被告乙○○於94年1月27日接受檢察官訊問時更明確供承「（問：你是否有給雙喜發票？）是，因為雙喜公司內部小姐通知我們要帶發票去。（問：既是借款何以須給發票？）是他們說要發票才願借我們。（問：何以戊○○在偵查中說，是因為你要借錢，他才去問丙○○怎麼辦，終再由甲○○找出借納莉風災之名目，以支付1200萬元？此與你太太偵查中所言亦相符？）（提示筆錄交閱覽）我沒有意見。（問：你認為你太太有說謊？）應沒有。（問：1200萬元借款利息如何算？）我不清楚，但確有支付過利息。（問：有換過票？）有。」等語綦詳（見原審卷八第173、175頁），並有乙○○之妻許貴連之上開筆錄在卷可參（見原審卷八第38至42頁，上開筆錄記載許貴連於93年9月9日證稱：91年冬天其至雙喜公司找會計許小姐，告知 小包 要借款，已事先知會過邱副董，她打電話給邱副董確認後，問我要多少，我說1200萬，經其確認邱副總答應後，就辦手續，開金額1200萬元之支票，借3個月，另開3張利息票，每月1張，每月12萬元，算1分利，到期後，我還不出，就再換票，先過600萬開即期票，另外600萬開3個月的票，利息調高為1.5分，每月利息9萬元，又開了3張利息票還清。）並有編號QV00000000號統一發票、票號LC0000000號支票（面額600萬，票載發票日92年3月7日、發票人乙○○）、票號LC0000000號支票（面額600萬，票載發票日92年5月7日、發票人乙○○）、票號LC0000000號支票（面額9萬，票載發票日92年3月7日、發票人乙○○）、票號LC0000000號支票（面額12萬，票載發票日91年11月7日、發票人乙○○）、票號LC0000000號支票（面額12萬，票載發票日91年12月7日、發票人乙○○）、票號LC0000000號支票（面額9萬，票載發票日92年5月7日、發票人乙○○）、支票簽收單在卷可稽，綜上所述，自堪認定被告乙○○確實明知本件颱風搶修工程合約係虛假，為取得借款1200萬元，而利用不知情之志友公司會計人員開立不實之統一發票會計憑證交予雙喜公司人員之事實。
（三）被告丁○○亦參與上開犯行之事實，有卷附上有被告丁○○簽名之颱風搶修工程之估驗請款單、颱風搶修工程之合約估驗明細表、應付票據傳票（編號911105—008）可參，亦經被告丁○○於94年1月27日接受檢察官偵訊時坦承明確（見原審卷八第179頁），證人許巧旻於94年1月27日接受檢察官訊問時亦結證稱：91年11月間，雙喜公司有支付志友公司1200萬元，是志友先向工地請款，工地主任甲○○填寫估驗請款單，上呈戊○○、丙○○，最後再由丁○○簽名，丁○○都是在簽發支票時才一併簽名。之後由會計黃怡華作應付票據傳票，我也要在上面蓋章，再送交丁○○蓋章，同時簽發支票等情（見原審卷八第159頁）。而被告丁○○認識被告乙○○，其2人間並無借貸關係，本件被告乙○○所開立之支票係由被告丁○○交給己○○存入其私人所使用之華南銀行000-00-000000-0號帳戶內之事實，業據被告丁○○於94年1月27日3時13分接受調查員訊問時供述明確（見卷八第83至85頁），並有上開支票及丁○○存摺節錄本影本在卷可稽。而依證人己○○於94年1月27日接受檢察官訊問時所結證：伊在雙喜公司任丁○○董事長的秘書，本件乙○○之6張支票係丁○○交給我，交代伊存入其私人帳戶，後來在93年9月間，丁○○在辦公室要伊看他那個私人帳戶內有錢，就籌1200餘萬元給公司，但他並未告知原因之情節（見原審卷八第162頁）及證人丙○○於94年1月27日接受檢察官訊問時所結證：伊在公司不管財務，財務都是丁○○在管等情（見原審卷八第187、188頁），亦可知雙喜公司之財務確係被告丁○○本人處理。而被告丁○○既然認識被告乙○○，且明知其與被告乙○○並無借貸關係，被告丁○○豈會誤認被告乙○○所開之支票為其私人之借貸票而軋入其私人帳戶內，乃其竟然明知被告乙○○所開立之支票非屬其私人所有，竟仍交由己○○軋入其私人帳戶，依此，足見被告丁○○與被告丙○○自始即係基於犯意之聯絡，欲以假工程真核銷之方式，意圖為自己不法之利益，以公司款項借給被告乙○○，再將被告乙○○所還款項挪為己用之方式，而為違背其任務，損害公司財產之背信行為。
（四）綜上所述，並依上開颱風搶修工程之估驗請款單、颱風搶修工程之合約估驗明細表、應付票據傳票（編號911105—008）」、編號QV00000000號統一發票、支票簽收單以觀，被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○間，為使被告丙○○有付款1200萬元予乙○○之名義，遂基於犯意之聯絡，利用不知情之李烽民製作業務上不實文書「颱風搶修工程合約書」，再由被告甲○○製作業務上不實文書颱風搶修工程之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」，被告乙○○則利用不知情之會計人員製作不實之會計憑證「統一發票」，並均持交予雙喜公司員工提出於雙喜公司會計部門而行使之，且利用不知情之雙喜公司員工黃怡華製作雙喜公司會計憑證「應付票據傳票（編號911105—008）」，呈送予被告丁○○，俾便以此不實之名目核簽支票交付1200萬元予被告乙○○，再將乙○○所還之款項，據為被告丁○○所有之事實，應可認定。
（五）被告辯解不可採之理由：
1.被告戊○○雖辯稱「系爭颱風搶修工程合約確屬真實，係因有二份合約書，當初係被調查員所提示之舊估驗請款單、保險公司估價單與新颱風搶修工程合約書所混淆，才做出錯誤之回答。」云云，且辯護人亦提出淡江大學蘭陽校園雜項工程契約書、淡江大學蘭陽校園部分雜項整地工程合約書、宜蘭縣調查站調查筆錄、陳情書等，為被告戊○○辯護稱「事實上有颱風搶修工程合約，且志友公司亦有施作，施作範圍包括淡江大學蘭陽校區雜項工程工地之範圍內外，施工期間長達二年六月，本件工程合約有其必要性、合理性與正當性，契約金額也是合理的。而文書之真、假，並不會因為被告戊○○於偵查中之誤認而為之錯誤供述，而使真正之文書變為假文書，故被告戊○○並沒有行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行。」云云。
2.被告甲○○雖辯稱「系爭颱風搶修工程合約確屬真實，當初係被調查員所提示之舊的估驗單所混淆，一時記憶錯誤，才做出錯誤之回答。」云云，且辯護人亦提出保險契約條款、淡江大學蘭陽校園雜項工程契約書、淡江大學蘭陽校園部分雜項整地工程合約書、災害相片、志友公司報價單、估驗請款單（手寫）、合約估驗明細表（手寫）、颱風搶修合約書等，為被告甲○○辯護稱「被告甲○○於偵查中之供述係記憶錯誤所致，事實上有颱風搶修工程合約，且志友公司亦有施作，施作範圍包括淡江大學蘭陽校區雜項工程工地之範圍內外，施工期間長達二年，本件工程合約有其必要性，契約金額也是合理的。被告甲○○並沒有行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行。」云云。
3.被告乙○○雖辯稱「系爭颱風搶修工程合約確屬真實。且91年11月7日自雙喜公司所領得之1200萬元係預支之颱風搶修工程款。」云云，且辯護人亦為被告乙○○辯護稱「系爭颱風搶修工程合約為真實，且志友公司亦有施作，事實上確有檢察官所指統一發票之交易行為存在，被告乙○○為支領1200萬元之工程預借款，而交付上開發票，並無違法。被告乙○○並沒有行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行。」云云。
4.被告丙○○雖辯稱「本件颱風搶修工程合約是真實的，志友公司也有施作，1200萬元是預付之工程款，我沒有背信、行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行。」云云，且辯護人亦提出淡江大學蘭陽校園雜項工程契約書、淡江大學蘭陽校園部分雜項整地工程合約書、永固保險公證人公司函、工程險理算明細表、估驗請款單（手寫）、合約估驗明細表（手寫）、颱風搶修工程合約書、淡江大學蘭陽校園整體開發學院一、二之第一期建築工程契約書、淡江大學蘭陽校園整體開發學院一、二之第一期建築工程之水電設備工程第二部份契約書、淡江大學蘭陽校園整體開發學院一、二之第一期建築工程之水電設備工程契約書、雙喜公司歷年承建工程資料概況表、優良營造業證書、相片、淡江大學簡介資料等，為被告丙○○辯護稱「雙喜公司於90年10月間因颱風而造成施工區域內外受有損害，遂於90年10月18日與志友公司簽訂颱風搶修工程合約，約定契約總價1200萬元，完工期限至遲於92年2月間，保固期間為完工後一年，換言之，工程至少需持續三年，本件工程合約有其必要性。事實上確實有颱風搶修工程合約，志友公司亦有施作，1200萬元只是暫付工程款，本件僅係因丁○○一時疏忽，將保證票軋入私人帳戶，且亦無證據證明被告丙○○知悉志友公司提出之支票已流入被告丁○○私人帳戶，而與被告丁○○有套取公司資金之犯意聯絡，被告丙○○並無背信、行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行。」云云。
5.被告丁○○雖辯稱「伊是一時疏忽將支票軋入私人帳戶，伊並無背信、行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行」云云，且辯護人亦提出雙喜公司92年年報、病歷資料、支票、銀行授信契約書等，為被告丁○○辯護稱「本件係因被告丁○○一時疏忽未將個人款項與公司款項區分清楚所造成之誤會，被告丁○○若有犯罪之意圖，豈會無償提供價值數千萬元之財產供雙喜公司使用。且被告丁○○並不參與雙喜公司業務決策，並不知系爭工程及其請款作業，被告丁○○只是依據正常會計作業流程簽發本件傳票，被告丁○○根本無犯罪之故意，更無與其他被告有犯意之聯絡，被告丁○○並無背信、行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯行。」云云
6.經查：
(1)被告戊○○既然負責雙喜公司淡江大學蘭陽校區雜項工程之督導及協調工作，且曾在颱風搶修工程合約附件之志友公司報價單上加註『以總價發包新台幣1200萬元』、在颱風搶修工程合約估驗明細表加註『領款時附發票已呈報副董』；甲○○則係雙喜公司淡江大學蘭陽校區雜項工程之工地主任，颱風搶修工程之估驗請款單、合約估驗明細表為其所製作，則戊○○、甲○○對於「颱風搶修工程合約」一事，自知之甚詳，且關於「工程契約真、假」一事，又係何等重要之事，被告戊○○、甲○○既然於檢察官訊問時，做出本件「颱風搶修工程合約」為虛構之回答，顯然此一回答業經其深思熟慮，自無所謂誤認之情事，其二人事後翻異前詞所為之辯解，無非係卸責諉過之詞，顯非可採。
(2)本件所有被告均無法提出所謂之新、舊二份颱風搶修工程合約書，且被告乙○○於94年1月27日14時55分接受調查員訊問時、94年1月27日接受檢察官訊問時，已明確供述「卷附之颱風搶修工程合約書係第一份（舊）契約書」（見原審卷八第64、65、174頁），其所述亦明顯與其餘被告所供述「卷附之颱風搶修工程合約書係第二份（新）契約書」之情節相矛盾，是各被告所辯「本件颱風搶修工程合約係屬真正，有新、舊二份合約書」云云，顯非可採。
(3)依被告丙○○93年9月13日10時10分於調查站接受訊問時所供述「因90年9月間納莉颱風造成淡江大學蘭陽校區工程損害，我等考量未來施工過程中總會有颱風來襲，還會發生類似損害，為了風險控管，遂主動找志友公司負責人乙○○於90年10月間簽訂颱風搶修工程合約，約定志友公司除須回復前述納莉風災損害外，尚包含日後所發生之任何天災損害，都必須由志友公司負責回復，直至淡江大學蘭陽校區工程完工，才一次給付1200萬元。」之內容（見原審卷二第192頁），可知被告丙○○所指本件颱風搶修工程合約的內容是「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」，顯與其93年9月13日17時12分接受檢察官偵訊時所供述「颱風搶修合約是在90年10月間颱風過後定的，把受風災的部分趕快修復，當時修復我看志友公司要花5、600萬元，基於風險控管，要求他必須保固一年，完工保固一年後一次給付1200萬元。」之內容（即指本件颱風搶修工程合約的內容僅限「納莉風災之損害回復」）不符（見卷二第202、203頁）。況且，依卷附「颱風搶修工程合約」所示，其「工程項目」欄內明確記載之工程內容為「納莉颱風修繕及施工便道復原」，並非被告丙○○所稱「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」，苟被告丙○○所稱「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」屬實，以雙喜公司規模之大、被告丙○○從事建築業之資歷，被告丙○○豈有未將約定施作之工程項目內容於契約內明確載明之理。再者，志友公司為宜蘭本地之公司，被告乙○○亦久居設籍於宜蘭縣之人，此有志友公司基本資料查詢單及被告乙○○之年籍資料在卷可稽，是就宜蘭地區之颱風多、雨量大之氣候，被告乙○○當知之甚明，故淡江大學蘭陽校區於山坡地上施工，每年勢將面臨多次之天災損失，則在此種情形下，衡諸一般常理，被告乙○○豈有在無法評估未來幾年發生之天災次數、無法預估發生天災時之損失範圍等情形下，直接以1200萬元統包之方式向雙喜公司承包「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」之工程？更何況，既然被告乙○○根本無法評估未來幾年之天災次數及天災損失，其又如何能精算製作出前揭颱風搶修工程合約書附件報價單上所列之細項工作項目及數量？依此，益徵本件颱風搶修工程合約確屬虛構，是各被告所辯「事實上有此颱風搶修工程合約」云云，實不合常理，自不足採。
(4)至於證人許巧旻於94年1月27日分接受檢察官偵訊時雖證稱「記得丙○○交代我找志友請款時，要請乙○○蓋用新的颱風搶修工程合約書，舊的作廢，工程合約書是11月7日請款時用印的，由乙○○的太太蓋志友公司章，舊的合約記得乙○○的太太有拿回來，我交給工務部。」云云（見原審卷八第159、165頁），然證人許巧旻上開證言顯然與證人許貴連於本院95年1月24日審理時所結證「合約是在收到1200萬元後，雙喜公司寄到志友，我問過乙○○用印後，寄回雙喜公司，我不記得有幾份合約。」（見原審卷十一第306頁）之情節不符。況且，本件颱風搶修工程合約並非真實之理由已詳述如前，是證人許巧旻此部分證言，顯然係迴護被告之詞，自不足採信。另證人李烽民於94年1月27日接受檢察官偵訊時雖亦證稱「本件颱風搶修工程合約有新、舊二份」云云（見原審卷八第164頁），然本件颱風搶修工程合約並非真實之理由已詳述如前，是證人李烽民此部分證言，亦係迴護被告之詞，仍非可採信。又證人林榮福於本院95年1月9日審理時已證稱「我並不知道雙喜與志友公司間納莉颱風復原合約（即系爭颱風搶修工程合約）」（見原審卷十一第152頁），是證人林榮福之證詞亦不足採為證明本件颱風搶修工程合約真假之依據。另由卷附之估驗請款單（手寫）、合約估驗明細表（手寫）、估驗請款單（電腦打字）、合約估驗明細表（電腦打字）等證物，亦無法證明確有有二份颱風搶修工程合約書存在或本件颱風搶修工程合約為真正之事實，併此敘明。
(5)依前所述，本件不實之颱風搶修工程合約、估驗請款單、合約估驗明細表，係被告丙○○指示被告戊○○、甲○○製作，被告丙○○並要求被告乙○○提出志友公司統一發票及乙○○之支票，交予雙喜公司承辦人轉交丁○○核簽雙喜公司支票予乙○○，丁○○再將乙○○所交付之支票軋入私人帳戶兌現，依此，自堪認定被告丁○○與丙○○間確實有本案犯行之犯意聯絡。至於被告丁○○於檢調發覺其犯行後，交代己○○將1200萬元連同利息匯還給雙喜公司之舉動，無非係事後掩飾補過之彌縫舉止，自不足據為認定對其有利之事實。從而，被告丙○○及其辯護人所辯「無證據證明被告丙○○知悉志友公司提出之支票已流入丁○○私人帳戶，而與丁○○有套取公司資金之犯意聯絡」云云，被告丁○○及其辯護人所辯「被告丁○○根本無犯罪之故意，更無與其他被告有犯意之聯絡」云云，實均屬諉責之詞，均不足採。從而，各被告及辯護人所持之前揭辯詞，均不可採信。
(六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○之犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一）按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。刑法第31條第1項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，雖由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，然所增訂之但書「得減輕其刑」，故修正後規定較有利於被告。而修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條換算為新臺幣結果，為30元以上，而修正後則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯非較有利於被告。又刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，刑法修正後，已將刑法第55條有關犯一罪其方法或結果之行為犯他罪名從一重處斷之牽連犯規定刪除。
按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正後牽連犯之數行為，已無牽連犯從一重處斷之規定如資適用，須數罪併罰，亦以修正前刑法第55條規定，對於被告較為有利。綜合上開各條文修正前後之比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷。末按被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣後，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較結果，修正後之規定顯非較有利於被告，應依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就被告所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。
(二)被告行為後，商業會計法已於95年5月24日修正公布，並自公布日起施行，修正前商業會計法第71條第1款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。……」而修正後商業會計法第71條第1款則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。……」是被告犯後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之商業會計法第71條第1款處罰。
(三)按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1項定有明文。又商業會計法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定；公司法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，商業會計法第4條，公司法第8條亦有明定。本件被告丁○○為雙喜公司董事長、丙○○為雙喜公司副董事長兼總經理、乙○○為志友公司董事長，依上揭條文規定均屬商業負責人，亦屬從事業務之人，被告戊○○、甲○○雖僅屬從事業務之人，而非商業負責人，然其與被告丁○○、丙○○、乙○○基於犯意之聯絡，為有名目自雙喜公司付款1200萬元予乙○○，共同製作業務上不實文書之「颱風搶修工程合約書」、「颱風搶修工程之估驗請款單」、「颱風搶修工程之合約估驗明細表」，並持以行使，並共同製作不實會計憑證「應付票據傳票」（編號911105—008）、編號QV00000000號統一發票（按公訴人雖認為上開應付票據傳票、統一發票亦屬於業務上不實文書之範籌，然商業會計法第71條第1款之罪為刑法第215條之罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再論以刑法第215條之罪之餘地，因此，上開應付票據傳票、統一發票既然已認定屬於會計憑證之性質，即不得再將之重複認定屬於業務上不實文書之範籌，故公訴人前揭認定自有未洽。），故核被告五人上開所為，均係犯修正前商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告丁○○、丙○○2人，以假工程真核銷之方式將雙喜公司款項借給乙○○，再將乙○○所還款項挪為己用之行為，均另犯刑法第342條第1項背信罪，公訴人雖認為被告丁○○、丙○○二人此部分所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然詐欺取財罪之構成要件必須使人陷於錯誤交付財物，本件被告丁○○即為雙喜公司之代表人，對外即代表雙喜公司為意思表示及受意思表示，當無施用詐術，使自己陷於錯誤之情形，核與詐欺罪之構成要件不符，公訴人上開認定尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自在本院審理範圍內，並依法變更起訴法條。被告五人利用不知情之李烽民製作颱風搶修工程合約書，並利用不知情之許貴連完成而行使、利用不知情之志友公司會計人員製作統一發票，並利用不知情之許貴連提出行使、利用不知情之黃怡華製作應付票據傳票並行使之；被告丁○○、丙○○利用不知情之己○○將乙○○所開立之支票軋入丁○○私人帳戶內，均為間接正犯。被告戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○就上開商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪；刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、丙○○就上開刑法第342條第1項背信罪間，亦有犯意聯絡與行為分擔，亦為共同正犯。被告戊○○、甲○○、乙○○所犯上開商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之修正前商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪處斷。
被告丁○○、丙○○所犯上開商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之罪、刑法第342條第1項背信罪三罪，有方法、結果之牽連關係，應從重論以修正前商業會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪1罪處斷。
(四)原審對於被告予以論科刑固非無見，惟被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公佈，於同月16日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，被告等人前開犯行係於96年4月24日以前所犯，合於該減刑條例之規定，均應依該條例減刑之，原判決未及審酌適用亦有未合，刑法第55條牽連犯之規定修正刪除，原判決未及比較適用，亦有未洽，原判決既有可議，本院應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度，被告戊○○、甲○○因聽從上級丙○○指示犯下本案犯行，並無實際犯罪所得，被告乙○○因迫於資金困窘，為求得借款而與丙○○等人共同犯下本案，被告丙○○及丁○○為挪用公司資金而犯下本案等各被告犯罪之動機、目的、手段；被告丁○○、丙○○犯罪所得財物價值；被告丁○○於犯罪後已將所得財物返還雙喜公司（參見卷附之雙喜公司收入憑單），惟被告五人犯後猶飾詞否認犯行及雙喜公司及志友公司所受損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。另被告犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑二分之一。另查95年7月1日公佈修正刑法第41條第1項前段「易科罰金折算標準」即「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，而民國90年1月10日修正之刑法第41條第1項前段規定「以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，須依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元100元至300元折算1日，再折算為新臺幣300元至900元折算為1日」，經新舊法比較結果，以適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告而諭知易科罰金之折算標準。又被告等人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙件在卷可稽，上開款項亦經被告丁○○返還予雙喜公司，其等經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條1項、第216條、第210條、第215條、第342條、第74條第1款、修正前第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國98年12月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。