裁判字號：最高法院88年台上字第4506號刑事判決
裁判日期：民國88年08月19日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四五○六號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第八六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠ 鄭勝利 於警訊中供稱在新市鄉之上訴人家中，向上訴人購買安非他命二次，原判決則認定鄭勝利係於左鎮鄉之上訴人住處購買，惟未說明其依據，有調查未盡及理由不備之違法。㈡鄭勝利於警局初訊之時間為民國八十五年八月二十一日晚上九時，原判決記載鄭勝利係該日晚上十時二十分許，為警查獲，顯相矛盾。㈢原判決理由說明七包及二包安非他命，均係上訴人賣給鄭勝利，後又謂鄭勝利就上訴人販賣安非他命七包之主要陳述一致，亦有理由矛盾之違法。㈣鄭勝利於警訊及偵審中之供述，前後有重大之歧異，應以何者為實在，有詳加調查之必要。且鄭勝利於警訊之第一、二次筆錄，及移送檢察官後之偵查筆錄，前後不到二十四小時，不可能記憶不清。乃原判決竟謂鄭勝利所供略有出入，係個人記憶不清所致云云，有調查未盡及理由不備之違法。㈤鄭勝利於原審已供稱上訴人未販賣安非他命，則再問及「為警查獲之七包是否甲○○給你的」時，鄭勝利「點頭稱是」，其含義為何，亦有疑問。原審以非屬證人供述之「點頭稱是」，而認定上訴人之犯行，於法有違云云。
惟查原審維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人基於非法販賣安非他命營利之概括犯意，以000000000號呼叫器為聯絡工具，於八十五年八月十九日晚上八時許及同月二十一日下午五時許，連續在台南縣左鎮鄉澄山村一二八號住處，以每包新台幣（下同）三千元之價格，非法販賣安非他命予鄭勝利二次，第一次二包，第二次七包，共販售九包營利。嗣因鄭勝利為警查獲，供出安非他命來源，再經警查獲上訴人等情。已敘明上開事實，業據鄭勝利於警局初訊時供述甚詳，並指認上訴人之口卡無訛。而鄭勝利於警訊中之供述，係出於其自由意思，並無非法取供之情事，亦經證人即承辦警員 陳天佑 、 林建中 結證屬實。鄭勝利復於原審承認上訴人曾先後給七包及二包之安非他命；且其被警查獲後，供出安非他命係購自上訴人，再經警查獲上訴人，而扣得鄭勝利向上訴人購買之安非他命七包，及上訴人持有之安非他命二包與呼叫器一個。該扣案之安非他命經鑑驗結果，確屬甲基安非他命成份，亦有鑑驗報告可稽。鄭勝利嗣於警局第二次訊問及偵審中，為不同之供述，係避就之詞，不足採信。復說明政府為杜絕安非他命氾濫，對於查緝安非他命之販賣及吸用，無不嚴加執行，況安非他命價值不菲，非法販賣又屬重罪，倘無利可圖，衡情當無輕易轉讓他人之理。參以上訴人被查獲時，身上尚攜帶有安非他命，足見其確有非法販賣之行為，並顯有營利之意圖。因認上訴人之犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人辯稱係鄭勝利至其家中自行拿走安非他命，伊並未出售云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按共同被告之陳述前後兩歧，究竟何者為可採，審理事實之法院本得參酌相關證據為自由判斷，苟無悖於證據法則，即難指為違法。原判決依憑鄭勝利在警局之初供，認定上訴人非法販賣安非他命，既已說明取捨斟酌之理由，並有分別自鄭勝利及上訴人身上查獲之安非他命、呼叫器為補強證據，自足為本件判決之基礎。上訴意旨徒執鄭勝利在警訊及偵審中前後歧異之供述，對證據之證明力持與原判決相異之評價，漫言指摘原審未盡調查，及原判決不備理由或理由矛盾云云，自非第三審上訴之合法理由。又依原審訊問筆錄記載，受命法官訊問：「為警查獲之七包(安非他命)，是否甲○○給你的？」鄭勝利答稱：「是的（點頭稱是）」（見原審卷第三一頁）。原判決依據鄭勝利之答訊，敘明其經警查獲之七包安非他命，係來自上訴人，與卷內資料殊無不符，並非僅以「點頭稱是」之非供述證據，為上訴人不利之認定。而關於犯罪時間及地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決書關於時間及地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性。原判決綜合卷證資料，認定上訴人販賣安非他命之地點為台南縣「左鎮鄉」其住處，與鄭勝利於警訊所稱在「新市鄉」之上訴人家中購買，雖有不符。但既屬事實審法院認事職權之適法行使，且無礙於犯罪個別性之辨別，自不生判決違背法令之問題。再者，鄭勝利於警局初訊製作筆錄之時間係八十五年八月二十一日二十一時，原判決記載鄭勝利於八十五年八月二十一日晚上十時二十分許為警查獲，顯屬文字疏略誤載，尤與構成犯罪事實之要素無關，亦不得指為違法。上訴意旨所稱各節，或就原判決已說明事項，徒憑己見，而為單純之事實爭執；或就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴意旨雖僅指摘原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當，但未聲明僅就該部分上訴，故關於非法吸用化學合成麻醉藥品部分，亦應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑。查該罪最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十四日