裁判字號：最高法院88年台上字第4487號刑事判決
裁判日期：民國88年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四四八七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月三日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十六年九月中旬起至十一月十八日十四時許止，先後多次在高雄市○○路、立人路口之「小騎士漢保店」向綽號「 阿明 」之男子，以新台幣（下同）二十四萬元販入七十五公克之毒品海洛因，並以其中一點八八公克售賣予綽號「黑俠」一萬元，其餘則出售給不詳姓名之人，得款共四十萬元。又於同年十月中旬，以不詳價格向綽號「阿明」販入海洛因三點七五公克後，在高雄市○○路老人公園以二萬四千元之價格售賣海洛因予綽號「 阿和 」；「阿和」除付現一萬元，餘款則以盜拷之000000000號行動電話抵償。上訴人取得該行動電話後，明知為盜拷之物，竟基於免付電話費之不法意圖，基於概括犯意多次使用該行動電話供為販毒連絡之用，足生損害於行動電話之使用人皇佳科技有限公司及中華電信公司。上訴人又於同年十月中旬，在高雄市○○路某五金店分別以三千五百元、五千八百元購得攪拌機、壓縮機各一台，並於同年十一月十六日下午二時，在前揭小騎士漢堡店內，以一百四十萬元向綽號「阿明」購得海洛因七百五十公克，在高雄市○○街○○○巷○○號十樓之三住處，將海洛因摻雜葡萄糖粉以攪拌機攪拌後，其中之五十六公克於同年十一月十八日，在高雄市○○路、民族路口，以十四萬元售賣給綽號「 國忠 」之不詳姓名男子。又於同年十一月十九日向綽號「阿明」以不詳價格販入三百五十公克之海洛因，旋於同日十七時許，在高雄縣鳳山市○○路、凱旋路口，為警方所查獲，並扣得海洛因三百餘公克及前揭盜拷行動電話一具。另在高雄市○○街○○巷○○號十樓之三扣得摻雜有葡萄糖粉之海洛因一千一百二十五公克及供分裝海洛因所用之包裝袋、空塑膠袋各一批、壓縮機二具、絞碎機、研磨機各一具、模型帽（圓形）八個、電子磅秤一台、木槌、鐵鎚各一支等情。因而撤銷第一審關於販賣毒品及盜用他人電信設備通信部分之不當判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人連續販賣毒品，累犯罪刑。固非無見。惟查：㈠除刑事訴訟有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。所謂未受請求之事項，予以判決者，謂法院對於未經起訴，或未上訴、已撤回上訴，或起訴、上訴效力所不及之事項予以判決也。本件檢察官起訴上訴人犯販賣毒品、盜用他人電信設備通信及行使偽造私文書三罪，第一審亦按該三罪分別論處罪刑，合併處罰。惟上訴人上訴至原審後，於原審判決前，即已就盜用他人電信設備通信及行使偽造私文書罪部分撤回上訴，有其撤回上訴聲請書附卷可稽（見上重訴卷第四十頁）。則關於盜用他人電信設備通信部分，似已經定讞，其訴訟客體亦已不存在。原審疏未察及，徒執：「上訴人雖僅就販賣毒品部分提起上訴，惟上訴人所犯盜用他人通信設備罪部分與販賣毒品罪間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，為上訴效力所及，本院自應一併審究」等語。未對上訴人關於盜用他人通信設備通信罪部分，何以仍未經判決確定，得再為受裁判之對象作相當之闡述，逕再就盜用他人電信設備通信部分，加以審判，非無訴外裁判，而有未受請求之事項予以判決之違法。㈡犯販賣毒品罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑，行為時肅清煙毒條例第十一條定有明文，上訴人於獲案之初即供承：其毒品來自綽號「阿明」，並指認 黃克圖 之口卡即綽號「阿明」其人，黃克圖生於00年0月0日，住高雄縣○○鄉○○村○○路銘昌巷四九號等語。於檢察官偵查中亦如是供稱（見八十六年度偵字第九○七○號卷第三
三、三五頁），檢察官因而指揮警局追查黃克圖販毒罪（見同上卷第七一頁公務電話紀錄單）。雖上訴人於第一審審理中否認檢警偵訊之供詞（見第一審卷第五五－六二頁答辯狀），然上訴人之毒品是否來自黃克圖﹖黃克圖已否獲案﹖（據上訴人上訴狀所稱黃克圖早於八十六年十一月間即已獲案移送台灣屏東地方法院檢察署）非不可傳喚承辦警員或黃克圖到案調查，原審未為調查，致上訴人販賣毒品有無減輕之事由，仍屬不明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法，遽行定讞，自不足以昭折服。㈢科刑之判決書其宣示之主文與所載之事實及理由，必須適相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人售賣毒品予綽號「黑俠」等人，得款四十萬元，售賣予綽號「阿和」，得款一萬元及盜拷之000000000號行動電話一支，又售賣予綽號「國忠」，得款十四萬元。總共得款似僅五十五萬元，何以竟宣告沒收五十九萬元﹖致其主文之宣告與事實之記載及理由之說明不相一致。又扣案之呼叫器有四只，何以祇沒收其中一只（見八十六年度偵字第九○七○號卷第十二頁），併有判決理由欠備之可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳正庸法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十四日