臺灣屏東地方法院民事判決
112年度潮簡字第396號
原告 郭愷維
訴訟代理人 陳甲霖 律師
被告 張添丁
each,CALif92647（應受送達處所不明）
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告就坐落屏東縣○○鎮○○段00地號土地（權利範圍全部），由屏東縣恆春地政事務所以屏恒字第001368號收件、於民國59年11月14日登記、存續期間自民國59年11月9日至民國60年11月8日，所為設定新臺幣40,000元抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
三、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張訴外人即原告祖父 郭南雄 與訴外人即被告被繼承人 張振和 間新臺幣（下同）4萬元債權債務關係（下稱系爭債權），並於屏東縣○○鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地）設定如主文第1項所示抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭債權已經郭南雄清償而消滅，系爭抵押權亦應以塗銷等情，為被告所否認，是該等不確定狀態，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，先予敘明。
二、被告張鳳霞、張鳳珍以外之被告，均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請（見本院卷第146頁），由其一造辯論為判決，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠郭南雄於民國59年間向張振和借款，並將系爭土地設定系爭抵押權予張振和，嗣郭南雄將系爭債權如數清償，並於61年6月1日與張振和簽立抵押權拋棄書，張振和並聲明拋棄抵押權，是系爭抵押權已因郭南雄清償而隨債權消滅。退步言，系爭債權亦已因時效完成而消滅，抵押權人於消滅時效完成後，5年間亦未實行其抵押權，系爭抵押權自應予塗銷。
㈡而郭南雄於95年間將系爭土地贈與原告，由原告既受系爭土地之所有權，發覺系爭抵押權仍存續登記於系爭土地上，使系爭土地交易價值減損，不利於土地買賣移轉，該登記狀態已對原告所有權生妨害。
㈢又張振和於63年11月6日死亡，由被告繼承系爭債權及抵押權，且未辦理繼承登記前不得處分，是爰依民法第767條第1項中段、第880條、第125條前段及第759條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
㈠被告張鳳霞、張鳳珍部分：伊不清楚這件事情，既然95年間就取得系爭土地所有權，為何不當時就去辦理塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀表示意見。
三、原告為系爭土地所有權人，且系爭土地於59年間設定系爭抵押權以擔保系爭債權，張振和於61年6月1日拋棄系爭抵押權等事實，業據原告提出之系爭土地土地登記第一類謄本、抵押權設定契約書、借款契約書、抵押權拋棄書等件在卷可考（見本院卷第13-21頁），且上開證據之形式真正及記載內容真實性，亦為到場被告所不爭執（見本院卷第146頁），本院依上開證據調查之結果，堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，又抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，抵押權亦因失所附麗而消滅。
㈡經查，系爭債權經郭南雄向張振和清償完畢，簽有系爭抵押權拋棄書等情，既為兩造所不爭執，則依上開規定，原告請求確認系爭債權不存在，自屬有據，又系爭債權既已消滅，則系爭抵押權自亦應予消滅，而被告為張振和之繼承人等情，有張振和除戶謄本、被告戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（見本院卷第57-79頁），是原告主張被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，亦屬有據。
㈢張鳳霞、張鳳珍雖辯稱原告為何不於取得系爭土地所有權時及去辦理塗銷系爭抵押權等語，惟所有權之行使並無時效問題，且塗銷系爭抵押權需偕同抵押權人辦理，原告無法自行塗銷，是被告所辯，似就法律有所誤認，委難足採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第880條、第125條前段及第759條之規定，請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，性質上不適於為假執行之宣告，本院爰不依職權宣告假執行，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條及第81條第2款。本院審酌本件訴訟係因原告欲塗銷系爭抵押權，訴訟之利益應歸屬原告，被告乃繼承自張振和，又已因系爭抵押權遭塗銷而蒙受損失，若令被告再行負擔訴訟費用，恐非公允，爰依上開規定，諭知訴訟費用應由原告負擔，藉以平衡雙方之利益。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
潮州簡易庭法官吳建緯
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
書記官薛雅云