裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3418號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3418號上訴人即被告乙○○原名 楊光宇 .指定辯護人義務辯護律師 方正彬 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第441號，中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8476號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
事實
一、乙○○（原名楊光宇，下稱乙○○）於民國97年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣桃園地方法院判決處有期徒刑3月確定，又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判決處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經臺灣桃園地方法院定應執行刑為有期徒刑5月確定；繼於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判決處拘役29日確定；再於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判決處有期徒刑6月確定；復於97年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院判決處拘役50日確定，更於97年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院判決處拘役25日確定，前揭6罪接續執行，已於98年7月9日執行完畢。
詎仍不知悔改，緣乙○○與甲○○之前女友係乾兄妹關係，因乙○○之乾妹在與甲○○交往期間曾向乙○○抱怨甲○○之諸多缺點，而乙○○對甲○○平日說話語氣及態度亦多所不滿，二人雖有來往但感情普通。99年3月16日凌晨3時許，乙○○在甲○○所承租位於 桃園縣 ○○鎮○○○街○○○號5樓之5住處，向甲○○提議同往桃園縣中壢市百老匯汽車旅館開轟趴吸食毒品，甲○○應允一同前往後，雙方又在該旅館前因房間費用應由何人支付問題發生爭執，乙○○當場取消行程，於同日上午9時許與甲○○一起搭乘計程車返回上開青山二街租屋處。其後乙○○思及自己手頭困頓，又對甲○○拒付汽車旅館房間費用以致無法開趴玩樂心生不滿，竟萌歹念，基於為自己不法所有之意圖，從其隨身攜帶之包包內取出客觀上對於人體具有危險性之兇器即尖刀一支（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械；未據扣案）威嚇甲○○，進而徒手毆打甲○○之臉部、頭部、身體等處，大聲命令甲○○交出身上財物，以此強暴、脅迫舉動致甲○○認若不從，生命、身體將受到侵害，因而心生畏懼達不能抗拒之程度，只得順應其意交出身上皮包一個（內有機車駕照、機車行車執照、郵局提款卡1張、現金新臺幣（下同）3千元），並聽從其命，自行趴下持租屋住處內之鞋帶綁縛自己之雙腳，之後再任由乙○○持鞋帶將其雙手反綁於背後，乙○○並將甲○○前女友遺留在租屋處房間之內衣、衛生紙塞堵住甲○○之嘴巴以防其大聲呼救，而以此強暴、脅迫方式，至甲○○不能抗拒後，乙○○隨即在屋內四處翻找其他值錢財物，進而搜得甲○○所有之新力牌行動電話（門號為0000000000號，序號為0000000-0000000-0-00）一支，乙○○猶覺不足，復自上址租屋處床頭櫃上強行取走甲○○租屋處及機車之鑰匙各一副，持機車鑰匙至租屋處樓下發動甲○○所有、登記於其胞兄 洪嘉宏 名下之車牌號碼000-000號重機車（車內有甲○○所有之郵局存摺2本），連同前揭行動電話及皮包內之證件、財物一併取走。嗣甲○○囿於自己手腳、嘴巴均遭綑綁、塞堵而無法求助，只好勉強自其租屋處離開，並沿樓梯間逐層跳下樓梯，於同日下午4時50分許向社區保全人員求得援助，保全人員發現甲○○手腳均遭鞋帶綑綁，立即報警前來處理。員警 徐正誠 據報趕赴現場後，馬上為甲○○鬆綁，並偕甲○○返回其租屋處察看採證，員警徐正誠因甲○○指訴係遭其友人所綑綁，研判該人將會再次返回該處，遂在租屋現場停留將近30分鐘，然因乙○○當日始終未再折返而先行返回派出所。嗣於99年3月22日下午，乙○○再次主動聯繫甲○○，表示其正在甲○○租屋處樓下，要甲○○再給其幾千元，其會把先前強行取走之物品一併返還，甲○○隨後立即與徐正誠員警聯繫，待徐正誠員警於同日下午二時許抵達現場盤查乙○○，再由甲○○自其租屋處樓上往下指認確定乙○○即為當日強取其財物之人，旋為警當場逮捕，並在乙○○身上查扣甲○○所有上開序號手機1支及與本案無關之FM2計1包、分裝袋15個、削尖吸管1支，經乙○○同意後，再由乙○○帶同警方前往乙○○位於桃園縣中壢市○○○○街與永福路口，另行查扣甲○○所有上開重機車1部、機車鑰匙1副、租屋處鑰匙1副、郵局存摺2本、郵局提款卡1張、汽機車駕照各1張（前揭物品均已發還甲○○領回），始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：被告及其辯護人主張，證人甲○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 湯衛豐 於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，其於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語，刑事訴訟法第158條之3、第189條分別定有明文（最高法院96年度臺上字第5673號判決意旨併參）。查證人即被害人甲○○於檢察官訊問時並未依法具結，此由觀諸臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8476號卷內並未有該證人所簽立之具結結文即明，而該證人既又查無依法不得令其具結之情形，依前開規定，證人甲○○於偵訊時所言，既未經具結，自不得採為證據。
三、本院下列所引其餘各項證據之證據能力，包括人證及文書證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告及辯護人均表示有證據能力（見本院卷第39頁反面至40頁、第48頁反面至51頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時地徒手毆打被害人甲○○之頭部、臉部及身體，並強迫被害人自行以鞋帶綑綁雙腳，再將被害人雙手反綁於背後，另以衛生紙、女性內衣塞入被害人嘴內，限制被害人行動自由後，強取被害人所有皮包內之汽機車駕照、提款卡、鑰匙、行動電話、存摺、機車等物品，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：甲○○之前在農曆過年後不久，即曾在其位於○○鎮○○○街租屋處向伊借1萬2,000元，伊與被害人間有債務糾紛，是被害人主動表示要把前揭東西質押給伊，待被害人有錢後再贖回，伊並無強盜之犯意云云。辯護人為被告辯護稱：被告並未持刀威嚇被害人，原審單憑被害人指訴認被告犯加重強盜罪嫌，認事採證顯有違法云云。
二、經查：
(一)被告乙○○於上開時、地，以前揭強暴、脅迫之手段，使被害人不能抗拒，強取被害人甲○○財物之事實，業據證人即被害人甲○○於原審審理時證稱：案發當天，被告強行取走我的兩本存摺、一張提款卡以及兩張駕照、一張行照、一輛機車、一副機車鑰匙及住家鑰匙、現金三千元，被告把我的手腳綁起來，問我錢放在哪裡，然後自己去拿上開物品。我就說錢在我的皮包，其他財物就是被告自己找出來的。被告在綁我之前，還有打我，但沒有用刀抵住我。被告有亮刀出來，但是沒有用刀抵住我，是用手打我，再把我綁起來。當天我是凌晨三、四點跟被告在我家碰面，一起去汽車旅館要開趴，到了那邊被告就打電話在那邊約人，突然跟我說等一下他朋友來我就跟著他朋友上車，要給我一個教訓，可是他朋友沒有來，他就叫計程車跟我一起回到我家，回到我家大約是九點、十點，回到家之後，我們沒有吵架，被告先拿出他身上的安非他命，我們先共同吸食安非他命，吸完之後我就在床上玩電腦，被告在旁邊跟我聊天，聊一聊就叫我把皮包交給他，我說幹嘛這樣，他就從他皮包裡面拿出壹把刀，不知道是什麼刀，我沒有看得很清楚，亮刀之後他用手就打我的臉好幾拳，我才將我身上的皮包交給他，被告就開始翻皮包內的東西，就將裡面的三千元、駕照、行照、提款卡拿走，皮包丟還給我，之後他就叫我手放在背後，他拿我家的鞋帶把我的手腳反綁在背後，我跪在床上，所以腳也是被反綁在背後，之後被告拿我家的胸罩跟衛生紙塞住我嘴巴，然後他就開始翻我家，他就拿走我的手機、機車鑰匙及印鑑章，他沒有問是什麼印章就拿走了，之後就離開我家，存摺兩本是放在機車置物箱內，連同機車一併被他帶走。在汽車旅館門口，被告就跟我說等一下他朋友來我就跟著上車，他要給我一點教訓，他說我對他口氣不好。被告持的刀子，整支是鐵做的，都是鐵的顏色，扁扁的，沒有木頭刀柄，也沒有很長，露出的刀刃約16、17公分等語（見原審卷第78至85頁）。經核證人甲○○前揭證詞係就其於案發當時親身經歷遭被告強盜財物經過所為之陳述，所證如何被害情節詳細明確，未見明顯瑕疵，尤以證人甲○○前揭所述，復核與被告於警詢時供稱；「我先以拳頭毆打他頭、臉、身體讓他害怕，我命令他把身上物品及財物放在床上，叫他趴下，叫他用自己鞋帶把雙腳綁起來，我叫他將衛生紙及胸罩塞在嘴巴裡，我再自己動手以鞋帶將雙手綑綁起來，綁好後就打開皮夾檢視，我將汽機車駕照、提款卡、以及機車鑰匙、住處鑰匙、手機一支拿走，我在拿安全帽時，發現機車車廂內甲○○郵局存摺，我將他一同取走」（見偵查卷第12至13頁）；偵訊時供稱：「（甲○○為何報警？）因為在3月16日時在家裡強盜他的物品」、「我怕他報警所以就先綁助他讓他無法反抗，拿走他的證件跟車子、鑰匙等物，存摺我後來才知道放在裡面」等語（見99年度偵字第8476號卷第50頁）；於原審羈押庭訊問時供稱：「因為我發現甲○○被我打得很嚴重，我怕他報警，所以我就叫他拿鞋帶綁自己的腳，並用衛生紙塞嘴巴，再用我乾妹妹的胸罩把嘴巴摀起來扣住，我在叫他把手放在背後，然後我用鞋帶綁住他的雙手，之後就開始拿他的東西，他的皮包裡面有證件、卡片、零錢約一百多元，我覺得錢少就準備把他的機車拿去賣，後來是他的朋友打電話幫他講話，所以我就暫時沒有賣」等語（見原審聲羈卷第
5頁反面）不謀而合，並有桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣案物品照片6張附卷可稽（見偵查卷第28至37頁、第41至43頁），足徵證人甲○○前開證述，均有所憑據，堪信為真實，此部分之事實，已堪認定。
(二)被害人甲○○雖指稱被告除強取前開財物外，尚有取走其所有之印鑑章一個，惟觀諸甲○○警詢、偵訊筆錄內容，從未指訴被告另有強盜所有之印鑑章一個，而被告又否認有前開強取印章之行為，參以被告為警查扣之贓證物品中，亦無發現被害人之印鑑章，有扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可查（見偵查卷第28至37頁），執此，印章部分僅被害人之指訴，無其他佐證，實難遽認被告另有取得印章一個之事實，依「罪疑唯輕」之法理，自應為有利被告之事實認定。
(三)又按證人相互間之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信，最高法院74年台上字第1599號著有判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認；然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎，最高法院93年度台上字第4632號判決意旨亦可資參照。經查：本件案發當時被告自隨身攜帶之包包內取出類似尖刀之金屬鐵片乙節，已據證人即被害人甲○○於原審審理時指訴歷歷，核與證人湯衛豐於原審審理時證稱：被害人說被告拿一個尖尖的鐵的嚇他，把他的手腳綁起來等語（見原審卷第98頁反面）相合，並有被害人繪製之尖刀簡圖在卷可查（見原審卷第90頁），則證人甲○○前揭所指既有證人 湯衛豐枝 證述予以補強，自有相當程度之可信性。復審諸本件案發現場原係被害人租屋住處，相較於被告而言，被害人較熟悉該處地理位置、容易對外呼救求助而有優勢，詎被害人竟捨此不為，任令被告一再對己揮拳毆打頭、臉、身體等部位，甚至又聽命被告擺佈，交出身上皮包、自行綑綁雙腳，在被告反綁雙手後，又遭被告以衛生紙、女性內衣等物塞堵嘴巴，應係知悉被告持有兇器，並無脫困機會，只得順應其意。另參酌被害人甲○○於本院審理時已表明原諒被告之意，惟仍堅稱案發時被告確有從包包內拿出一把全鐵的刀，長度十幾公分之情（見本院卷第53頁反面），足徵被害人甲○○前開證述，應屬可信。至證人湯衛豐於偵訊時固一度證稱：被害人曾告訴伊，被告於案發當天係用斧頭威脅他並搶走手機云云，然證人湯衛豐嗣經原審傳喚到庭，業已清楚說明：「斧頭是我猜的，因為被告常常袋子裡面放著一些奇怪的東西，包括斧頭，後來我問甲○○，他說是尖尖的鐵的刀子」等語（見原審卷第98頁反面），因證人湯衛豐就被告於案發當時係持斧頭威嚇被害人之證述，乃係出於個人所為之臆測之詞，依法不具證據能力，該部分之證述即無可採。又證人湯衛豐固當庭提出被告在案發前遺留於證人住處之刀械，惟證人湯衛豐於偵訊及原審審理時均證稱該刀械在本案案發前即放置在伊住處內，且為被告所不否認（見偵查卷第59頁），足見該把刀械與本案犯罪事實並無關涉，亦無從資為對被告為有利或不利認定之依據。此外，被告於案發時所持類似尖刀之物品因未扣案，以致無從判明是否該當於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，惟依罪疑為輕有利被告之原則，應認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械。起訴書就此所為認定，與本院前揭認定之結果不相一致，尚有未合，應予敘明。
(四)被告乙○○雖辯稱：伊係向被害人索討積欠之債務一萬二千元，並無強盜之犯意云云。惟查：
1、證人即被害人甲○○於原審審理時始終堅稱無積欠被告任何債務，並證稱：在99年3月初的時候被告跟我說他手頭緊，向我借4,500元，說當天晚上要還我，結果我借他，他沒有還等語在卷（見原審卷第78頁）；核與證人湯衛豐於偵訊時證稱：乙○○沒有跟我說甲○○有欠錢，但乙○○有和我說過他有欠甲○○錢等語（見偵卷第66頁）、於原審審理時證稱：我們三個人在一起聊天的時候，被告及被害人就會講到被告欠甲○○錢的事情，被告也有跟我講說他欠甲○○錢，但欠什麼錢跟欠多少錢我都不知道，就我瞭解，在本案發生前，甲○○沒有欠被告錢等語（見原審卷第78頁）大致相符，證人即被害人所證述其未積欠被告任何債務乙節，堪予採信。參諸被告對其所謂借款一萬二千元予被害人之時間、約定返還之時間、利息之約定等節，均無法清楚交代，僅籠統供述：大約於案發前農曆過年後不久，被害人曾在位於○○鎮○○○街租屋處向伊借1萬2,000元云云，又無法提出任何出借款項之憑據，或曾經交付一萬二千元予甲○○之證明，被告所辯被害人向其借款乙節，已難令本院遽信。被告雖質疑證人湯衛豐證詞之可信性，惟被告於原審準備程序中已供稱：「其實一開始我就跟被害人有仇，是湯衛豐出來當調人，我才跟甲○○當朋友」等語（見原審卷第28頁），則由被告願意接受湯衛豐出面協調，再次與被害人重修舊好一節觀之，堪認被告與湯衛豐間相處確實未有失和之處，本院實難想像證人湯衛豐有何甘冒偽證追訴風險而故意虛捏對被告不利之證詞，是認被告就此所辯，僅係其個人臆測，亦不可取。被告辯稱其係向被害人索討積欠之債務一萬二千元，並無強盜之犯意云云，洵不足採。
2.又查，經原審當庭勘驗被告乙○○於警詢時之錄音內容並逐字紀錄，清楚可見被告乙○○於警詢甫始，雖曾一度向員警表示其與甲○○係朋友關係，有金錢糾紛，甲○○並欠其1萬2千元，有原審99年7月2日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第60頁），惟被告 嗣經警 詢問為何要起意拿走被害人物品時，旋即表示：「想說，就看他很機車，就想把他東西先拿走，後面看看怎樣」等語。經警再次追問被告是否預謀強盜被害人財物，其又表示自己係臨時起意等語（見原審卷第65頁反面）。依前揭勘驗結果觀之，被告既係出於對被害人之舉止行為不滿而強奪其財物，則被告與被害人彼此間是否有債務糾紛，與被告事後強取被害人財物二者間，顯然亦無任何關連性。再者，依證人徐正誠於原審審理時所證：「（你在被告身上查獲被害人手機，裡面的SIM卡是誰的？）被告自己的，當時我們有把手機交還被害人時，被告還把手機鎖起來，不告訴我們密碼」等語（見原審卷第86頁反面），以及被告乙○○於原審羈押訊問時所供：「我覺得錢少，就準備把他的機車拿去賣，後來是他的朋友打電話幫他講話，所以我就暫時沒有賣」等語（見原審聲羈卷第2頁）、於本院準備程序時自承；「我拿到機車、行照之後，我有以該資料問我朋友，我朋友在做中古機車行，大約價值一萬八、九千元」等語（見本院卷第39頁），可知被告於強取被害人之手機、機車後，確有據為己有之意，在在暴露被告主觀上確有強取被害人甲○○財物之意。被告飾詞辯稱其並無不法所有之意圖云云，並不可取。
3.再者，就被害人甲○○於案發當天究否係自願將財物交出以抵償債務部分，此經證人甲○○再三明白證述均係遭被告強行取走，另徵諸被告於警詢及偵訊時所供稱：「我先以拳頭毆打他頭、臉及身體讓他害怕，我命令他把身上的物品及財物放在床上，……，我在自己動手以鞋帶將他雙手綑綁起來，綁好後我就把他的皮夾打開檢視，便將他的汽、機車駕照、提款卡以及重機車鑰匙、住處鑰匙1把、手機1支拿走……」、「我怕他報警所以就先綁助他讓他無法反抗，拿走他的證件跟車子、鑰匙等物……」等語（見偵查卷第頁），以及其嗣於原審羈押訊問時供稱：我先用拳頭打他，叫他先把身上東西拿出來各等語（見原審聲羈卷第5頁反面），更清楚可見被告亦係供稱其在毆打被害人後，強迫被害人應交出身上財物甚明。則被告事後辯稱：被害人說他身上沒錢，我打完他之後再問他要怎麼處理，他就自己拿出那些東西，說要押在我這裡云云，非但與其自己先前所供情節矛盾，更與被害人甲○○指訴內容不符，實難盡信。設若被害人甲○○於案發當天確係為擔保債務之清償，而主動交付如事實欄所載財物予被告，而被告予以收受，顯然彼此間確有達成如何清償債務之合意，於此情況下，被告乙○○為何不為被害人鬆綁？又何以逕留遭綁縛限制行動之被害人在其租屋處不聞不問？更與常情有悖，是認被告辯稱係被害人主動交付財物抵債云云，應屬臨訟杜撰之詞，而為本院所不採信。
(五)被告乙○○再辯稱：我被警察查獲當天是甲○○先打電話跟我聯絡，叫我過去找他，說要還錢，要我帶著扣押物品目錄表上面所載的東西去找他，結果我就被抓了云云。惟查關於本件被告遭警查獲之經過事實，已據證人即本件承辦員警徐正誠於原審證述；根據訪查結果，因被告跟被害人是朋友關係，我們研判被告會再回來找告訴人，所以就在告訴人家附近埋伏了一段時間，但都沒有結果，一直到22日，當時我們已經沒有人在那邊了，但突然接到甲○○的電話，說被告就在他家樓下，我們據報就趕快到現場去，也有盤查到被告，但一開始被告自稱是乙○○而非楊光宇，剛好告訴人在住家陽台往下指認，我們才將被告逮捕，並在被告身上起出被害人的手機、類似FM2的藥品。當時我有問被告來這邊幹嘛，他說要來找甲○○，我就問他為何要把甲○○的車騎走，他就說有金錢糾紛，之後被告就帶著我們去停放機車的地方，當場起出被害人的機車、機車鑰匙，機車裡面有存摺、駕照、行照、提款卡等語在卷（見原審卷第85至87頁）。可知警方非但在案發當天即曾在現場停留將近30分鐘，等待被告再次返回被害人租屋處，其後亦曾多日埋伏於被害人租屋處附近，企能捕獲被告。果確如被告乙○○所辯，即被害人甲○○係故意設局以欲還款予被告為由，邀約被告前往租屋處云云屬實，被害人甲○○大可逕於案發當天，在員警徐正誠陪同下，直接誘騙被告返回租屋處，員警何必猶在該址空等被告將近30分鐘始返回派出所？又倘若被害人於被告遭查獲當天係刻意聯繫警方誘騙被告前來租屋處，其亦可事先與警方聯繫，並由員警事先在租屋處附近佈局埋伏，待被告甫一抵達現場，立即趨前逮捕，何待乎警方先行盤查被告後，經被害人自其租屋處樓上向下指認確定被告身分無誤，始加以逮捕？猶有甚者，倘若被告在遭警查獲當天，確係準備將奪得之被害人財物一併返還，何以員警竟僅在其身上查獲被害人所有手機1支，至其餘包含重機車在內之被害人所有之財物，卻依舊放置在被告戶籍住處附近之榮安十三街與永福路口，未一併攜往被害人租屋處？綜上各點，堪認被告辯稱案發當天係被害人以要錢為由，誘騙其前往租屋處云云，並非實情，不值採信。
(六)按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例）。又所謂強暴脅迫之手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，喪失其意思自主為已足，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪行為不生影響。次按所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問（最高法院70年度臺上字第1349號、72年度臺上字第5029號判決意旨參照）。茲依案發當時客觀情狀觀之，被告先自攜帶之包包內取出預藏尖刀威嚇被害人，進而徒手毆打被害人身體、臉部、頭部後，並命被害人自行持鞋帶綁縛自己之雙腳，之後再由被告持鞋帶反綁被害人雙手，且將內衣、衛生紙等物品塞入被害人嘴內防止被害人呼救，諸此強暴、脅迫手段當足使被害人在心理上、身體上處於不能抗拒之狀態，不因被告事後已將尖刀收回包包內而有不同，則被告之行為態樣應具備有「強暴」及「脅迫」無誤。且依被害人甲○○遭此強盜、脅迫行為後，即完全順從被告要求自行綑綁雙腳、由被告綑綁雙手、將物品塞入嘴內、交出身上皮包等情，益顯被害人甲○○客觀上確係因心生畏懼且已達不能抗拒之狀態無疑。至被害人雖自行將皮包交予被告，然強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。是被告乙○○辯稱：案發當時是被害人自願取出相關財物云云，核屬飾卸之詞，委不足採。
(七)綜上，本件被告乙○○前揭所辯無一可採，本案事證已臻明確，被告強盜犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪理由：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。又刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。查被告持以犯案之尖刀，長約十幾公分，屬金屬材質，業據本院認定如前，且被告持以犯案，意在威嚇被害人交付財物，依照一般社會通念，如持以行兇，自足以對人之生命、身體產生危害，堪認係兇器無訛。被告乙○○攜帶客觀上可供兇器使用之尖刀而實施強盜，核其所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即具有同法第321條第1項第3款所定之事由）。檢察官起訴書認被告係犯刑法第328條第1項之強盜罪，尚有未洽，惟其起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
(二)次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立妨害自由罪之餘地；又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪。被告乙○○先徒手毆打被害人，又強令被害人綁縛自己雙腳，並將被害人雙手反綁等傷害、剝奪行動自由及強制行為，依上開說明，均可認為係本案強盜罪之著手開始，尚不另成立刑法第277條第1項之傷害罪、同法第302條第1項之妨害行動自由罪、第304條之強制罪，附此敘明。
(三)又查，被告乙○○有事實欄所載之科刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原判決認被告係犯加重強盜罪，犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名，法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時，但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判而確保其權益，否則，其審判自屬違背法令。本件公訴人係依刑法第328條第1項強盜罪名對被告提起公訴，原審審理結果，認被告所為係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，原審於準備程序訊問被告時及於審判期日為審判時，竟均僅告知被告起訴書所載之罪名（見原審卷第12、26、77、97頁），漏未就變更之罪名踐行上開告知程序，其審判程序之踐行顯屬違背法令。又原審變更檢察官起訴法條而為審判，竟漏未適用刑事訴訟法第三百條，為起訴法條之變更，併有疏漏。被告上訴意旨否認持有刀械，並以未具不法意圖云云，雖無足採，然原判決既有前揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯案前科，足見素行不佳，而其正值青壯，不思以正途賺取生活所需，僅因一時貪念，即無端強盜舊識友人，並以強暴、脅迫剝奪其自由，毆打等手段強盜被害人，手段惡劣，對被害訴人之身心及財產所生之危害程度，犯後猶未坦承全部犯行，復未能與被害人達成和解賠償損害，並兼衡被告之犯罪動機、目的、生活狀況暨智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示，以示懲儆。末查，扣案之被害人甲○○所有手機1支、重機車1部、機車鑰匙1副、租屋處鑰匙1副、郵局存摺2本、郵局提款卡1張、汽機車駕駛執照各1張，均已於99年3月22日發還予被害人甲○○。其餘扣案之FM2共1包、分裝袋15個、削尖吸管1支，雖係被告乙○○所有，然該部分之物品既非被告供犯本件強盜犯罪所用之物，亦與本案犯罪事實無關，本院亦不為沒收之宣告，而應由檢察官另為妥適之處理。至於被告乙○○持以強盜被害人財物所使用之尖刀、鞋帶、女性內衣及衛生紙等物品均未扣案，茲因該尖刀並無證據證明係被告所有，鞋帶、女性內衣及衛生紙等物，依被害人甲○○之指訴，亦足認非屬被告所有之物，此外，本院又查無證據顯示上開各該未扣案物品現仍繼續存在，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年11月16日中華民國刑法(94.02.02)第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。