裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(二)字第111號民事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院民事判決98年度重上更㈡字第111號上訴人甲○○
乙○○○共同訴訟代理人 陳智勇 律師被上訴人峰緯通風機械股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蘇進文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年3月17日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第210號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序部分：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。查上訴人於民國（下同）99年10月14日辯論意旨狀就⑴88年12月23日轉帳新台幣（下同）64萬元、⑵89年6月1日轉帳300萬元、⑶88年11月15日存款235萬元至被上訴人帳戶，以及⑷89年股利與獎金債權74萬2600元，行使抵銷權（見本院卷第334、335頁）；嗣被上訴人反對其於二審提出抵銷抗辯（見本院卷第319頁）。惟抵銷係補充第一審防禦方法，且係抵銷債權人權利，依民事訴訟法第400條第2項規定具有既判力，如不許上訴人提出抵銷抗辯，顯失公平，故應准許上訴人於本院提出抵銷抗辯。再者，上訴人於本院所為其他抵銷抗辯、以及被上訴人就抵銷債權所為對應抵銷，業由兩造於本院99年10月26日言詞辯論期日各自撤回此等攻防方法（見本院卷第353頁背面至354頁正面筆錄）；故本院僅須審酌上訴人前開4項抵銷抗辯，附此說明。又上訴人確認被上訴人本件請求並未於另案重複主張（見本院卷第240頁正面筆錄），併此說明。
二、被上訴人主張：上訴人甲○○前擔任被上訴人董事長，任職期間，以被上訴人名義簽發如附表1所示面額共910萬支票5紙（下合稱系爭支票），交付其妻即上訴人乙○○○，再存入乙○○○在台北國際商業銀行中港分行所開設第0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）提示兌領。上訴人共同不法侵占被上訴人款項，侵害被上訴人權利，應依侵權行為與不當得利法則連帶賠償910萬元本息等語（於原審聲明：上訴人應連帶給付被上訴人910萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息5%計算利息。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人910萬元，及自94年6月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：甲○○於80年左右即擔任被上訴人董事長，當時被上訴人資金不足，常以乙○○○帳戶調度運用、墊付開支，致系爭帳戶與被上訴人帳戶混用。系爭支票均用於被上訴人公務開銷（詳如附表2），未遭侵吞。且甲○○與被上訴人於90年2月12日成立和解，由乙○○○簽發面額共700萬元支票六紙，交付被上訴人兌現；故被上訴人不得再向上訴人追償，否則侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效。何況，乙○○○於88年12月23日轉帳64萬元、89年6月1日轉帳300萬元、88年11月15日存款235萬元予被上訴人，且被上訴人積欠甲○○89年股利與獎金74萬2600元，均得抵銷被上訴人債權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠甲○○擔任被上訴人董事長期間，以被上訴人名義簽發面額
共910萬之系爭支票，交付乙○○○並存入系爭帳戶提示兌現。（原審卷第9、11、13、15、17、248頁、本院卷52頁背面）㈡被上訴人於台北國際商業銀行中港分行之2張定期存單：⑴
存單號碼EZ249274號，期間自90年4月18日至91年4月18日，金額400萬元；②存單號碼EZ249275號、期間同上、金額450萬元，遭甲○○提前解約轉入其在該分行之00000000000000帳戶，並於91年4月再轉入其於台新銀行新莊分行帳號000000000000000帳戶內。（原審卷110至113、248頁）㈢92年2月12日，甲○○簽立切結書（下稱甲○○切結書）：
「本人甲○○現為峰緯通風機（股）公司董事長，因一時失察發現相關資金帳目流向及營業累積盈餘與實際有所出入，經與各股東協議並取得各股東諒解，本人同意即日回補新台幣柒佰萬元正，以減少各股東權益損失，並保證日後不再有類似問題發生，於此同時將公司一切帳務及公司相關資料移交下任董事長，各股東並同意日後不再追究有關本人董事長任內相關財務資金問題。包括相關法律追訴（民事、刑事）。」等語，並經被上訴人股東 呂壽德 、 康錦進 、 劉明鑫 、丙○○、 張台生 、 邱慶宗 於「同意人」下簽名。〔見原審卷第9至18、109、190、248、249頁，本院95年度重上字第242號案卷（下稱重上卷）卷㈠第39、41頁，本院卷52頁背面〕
五、本件爭點為：㈠上訴人有無侵占系爭支票共910萬元款項？㈡被上訴人是否拋棄侵權行為損害賠償請求權，是否罹於時效、上訴人抵銷抗辯是否可採？茲就兩造論點分述如下。
六、關於上訴人有無侵占系爭支票共910萬元款項方面：被上訴人主張系爭支票係被上訴人財產，上訴人竟擅自存入乙○○○系爭帳戶，迄未返還相關款項。應依侵權行為與不當得利法則連帶返還上開款項等語。上訴人辯稱當時被上訴人資金不足，故由上訴人調度運用或墊付，致被上訴人帳戶與系爭帳戶公私混用。惟系爭支票用於支付被上訴人開銷（如附表2），未遭侵占等語。經查：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。查甲○○擔任被上訴人董事長間，以被上訴人名義簽發面額共910萬元之系爭支票，嗣交付乙○○○並存入系爭帳戶提示兌現（見不爭執事項㈠），上開支票既係被上訴人名義所簽發，甲○○竟無故交予乙○○○提示兌領，則被上訴人主張因此受有910萬元損害，應屬可信。
㈡上訴人固謂當時系爭帳戶與被上訴人帳戶混合使用，上訴人
並未侵占前述910萬元票款，系爭支票分別墊付附表2所示27筆開銷云云（見本院卷第330頁背面至331頁正面）。然而，上訴人迄未證明被上訴人資金不足、授權混用被上訴人帳戶與系爭帳戶，復無會計憑證（如發票、收據等）、帳冊以實其說，所言已屬不足；何況，上訴人既稱被上訴人89年上半年發放股東股利達253萬8000元、業務獎金共75萬2000元，有清冊1份可稽（見原審卷第51頁），顯見被上訴人營運績效良好、資金充裕，自難採信上訴人代墊款項之說詞。再者，附表2編號①至⑧交易總額達168萬7360元，相關之附表1編號1支票面僅160萬元，二者間有8萬7360元差距；附表2編號⑨至⑭款項總計97萬2010元，所對應附表1編號2支票則為100萬元，亦有2萬7990元差額；且附表2編號⑮至⑳款項僅396萬9400元，但附表1編號3支票面額達400萬元，亦有3萬0600元差額（4,000,000-3,969,400=30,600）；至於附表2編號㉕至㉗款項總額達185萬元，然附表1編號5支票僅100萬元，差距更高達85萬元（1,850,000-1,000,000=850,000）。上訴人既謂系爭支票用以償還其其墊付之款項，竟與上訴人所稱墊款金額有前述差額，益徵上訴人墊款說詞為不可信。
㈢其次，被上訴人會計 徐素慧 於原審94年12月14日庭期證稱：
我在被上訴人任職13、14年，一直擔任會計職務。被上訴人有自己的帳戶，不會用上訴人的帳戶。系爭支票是甲○○叫我開的，沒有拿憑證給我入帳。據我所知，被上訴人業務沒有經由上訴人帳戶運作等語（見原審卷第271、273頁筆錄）。徐素慧並就支付貨款流程證述：支付廠商貨款時，都是開被上訴人公司名義的支票，而且會禁止背書轉讓；開支票要有廠商請款單與發票。被上訴人不會先支付廠商貨款，都是要有廠商憑據才能請款，而且廠商要把東西做好才能請款等語（見原審卷第271至272頁筆錄）。其就董事長薪資與津貼等項目證稱：支付董事長薪資時，都是匯款轉帳到他們個人的帳戶。薪資也是要有憑據，都是請被告乙○○○去轉帳。公司沒有發超勤津貼與加班費，負責人如果超勤工作或加班，從來都沒有請領過加班費，我也沒做過超勤津貼或加班費的憑據。公司雖有付佣金，但是都要有憑據，哪個工地應付多少佣金，我就以佣金項目入帳。零用金是公司小額的款項，交際費是業務需要，我都會入帳並記載使用目的。股東紅利是開支票給付，業務獎金就匯入董事長等人帳戶等語（見原審卷第272至273頁筆錄）。徐素慧係被上訴人會計，對於被上訴人財務、收支最為明瞭，其證詞復與被上訴人87年7月11日會議決議「⒊（87年）7月份起工廠進貨付款、各項支出、零用金、薪資由公司統一發放」相符（見原審卷第108頁），堪認其證詞為真正。依徐素慧證詞與會議紀錄，被上訴人並未使用上訴人資金、系爭帳戶以營運，更無公私帳戶混用情事；系爭支票係甲○○要求徐素慧所簽發，卻未交付會計憑證。再者，廠商須憑發票等文件請款，由被上訴人開立禁止背書轉讓支票付款，並無預付貨款情事。薪資與業務獎金是直接匯入董事長帳戶，另以支票支付股東紅利，佣金、零用金、交際費均記明被上訴人帳冊再付款；不致借用系爭帳戶墊付，亦無超勤津貼與加班費酬勞。則上訴人辯稱系爭帳戶與被上訴人帳戶公私混用，其墊付附表2所示27筆貨款、超勤津貼、加班費、佣金、零用金、交際費、紅利、業務獎金等項，遂以系爭支票清償上述墊款云云，實無足採。
㈣關於附表2編號①②⑨⑪⑯所示款項方面：
上訴人固稱乙○○○於88年4月2日、同年月26日、89年3月7日、同年月16日、同年5月10日，分別提領現金10萬元、13萬元、4萬元、8萬元、12萬元，用於支付佳慶企業社貨款云云（即附表2編號①②⑨⑪⑯所示款項）。然而，系爭帳戶交易明細（見原審卷34、35、41、42、45頁）僅能證明於上述時間曾提領現金，但無發票、收據等憑證，難認其用以支付佳慶企業社貨款。何況，被上訴人支付廠商貨款均以禁止背書轉讓支票為之，且無預先付款情事，業經徐素慧證述如前，並有被上訴人87年7月11日會議紀錄可稽（見前述㈢理由）；則上訴人空言其預先墊付佳慶企業社此等貨款云云，即無足採。至於佳慶企業社法定代理人 鐘只佐 雖於原審95年1月20日庭期證稱：我有用佳慶跟貴州風管的名義與被上訴人往來，我都是拿現金，做到哪拿到哪裡，我都是做到一個段落就向他請款。我都是向甲○○口頭請款，他都是先拿錢現金給我，請款單與發票都是等工程結束再一併提出，作結算。工程金額不一定，有時幾千元，有時十幾萬元，最大金額超過二十萬元，金額已想不起等語（見原審卷第294、295頁筆錄）；僅能證明 鍾只佐 自甲○○取得金錢，尚無從判定係甲○○預付部分貨款。且鍾只佐亦同時證稱：曾經將第三人、被上訴人支票向甲○○週轉現金等語（見同卷第295至296頁筆錄），則證人取得現金原因究係貨款或支票調現，即屬不明；參以證人迄未提出佳慶企業社帳冊、發票等資料，以確認上述款項係被上訴人預付工程款，自難憑此一證詞推論甲○○確有前述墊款行為。
㈤關於附表2編號④⑥⑫所示款項方面：
上訴人稱乙○○○系爭帳戶於88年11月6日及15日、89年3月17日，分別轉帳20萬0030元、26萬7330元、22萬4480元予建來工業社周 明輝 ，供其資金調度使用云云。惟上開付款程序既與前開會計徐素慧證詞、被上訴人87年7月11日會議紀錄不符（見前述㈢），且提供客戶週轉資金並非甲○○業務，自難採信上訴人有關提供廠商週轉之片面說詞。何況，上訴人既謂被上訴人資金不足遂由系爭帳戶墊付開支，卻又稱被上訴人尚有資力協助客戶週轉金錢，即屬矛盾。再者，系爭帳戶交易明細（見原審卷第37、38、42頁）僅能證明轉帳情事，然無從明瞭轉帳原因，則上訴人迄未提出被上訴人授權甲○○為客戶週轉之證據，其空言乙○○○系爭帳戶墊付客戶週轉需求而轉帳云云，自非可信。建來工業社負責人 周明輝 雖於原審95年1月20日庭期證述：我都是先交付模具再送帳單，有時候我等不到被上訴人付款，會先跟徐先生週轉，再由貨款中扣除。我跟他週轉的金額不一定，大約二、三十萬元不等。我都是先跟他拿錢，再讓他扣貨款。可能有拿被上訴人支票向甲○○週轉過，徐先生都是先匯款給我，不是由被上訴人帳戶匯給我等語（見原審卷第296至298頁筆錄）。依周明輝證詞，充其量僅能證明甲○○個人同意週轉金錢，遂匯款予周明輝；仍不足以證明被上訴人授權甲○○週轉金錢予客戶，故上訴人此部分墊款主張尚無足採。
㈥關於附表2編號⑬、⑮、⑳所示款項方面：
上訴人又謂系爭帳戶曾於89年4月13日轉帳48萬7530元予北興企業有限公司，89年5月3日轉帳29萬3400元予秦揚工程有限公司，89年6月15日轉帳31萬6000元予里坤企業有限公司，以供其資金調度云云。惟系爭帳戶交易明細與匯款單（原審卷43、45、46、49、50），僅能證明上開轉帳情節，然無從明瞭轉帳原因為何；其無被上訴人授權甲○○為客戶週轉資金證據，付款程序且與會計徐素慧證詞、被上訴人87年7月11日會議紀錄不符（見前述㈢理由），已難採信上訴人說詞。再者，上訴人既謂被上訴人資金不足遂由系爭帳戶墊付開支，卻又稱被上訴人尚有資力協助客戶週轉金錢，即屬矛盾，益徵上訴人說詞不可信。至於北興企業有限公司員工 黃有興 於原審95年1月20日庭期證述：有時候我已經送發票請款，在被上訴人尚未簽發支票之前，需要用錢時，會請甲○○先融通，我就會請甲○○先給我現金，再由貨款中扣除等語（見原審卷第298、299頁筆錄）。依黃有興證詞，僅能證明甲○○提供金錢，惟無從認定係被上訴人授權甲○○為客戶週轉款項，自無從採為有利上訴人之認定。
㈦關於附表2編號③⑤⑦⑩⑭⑰⑱㉑㉒㉓㉔部分：
上訴人辯稱系爭帳戶墊付附表2編號③⑤⑦⑩⑭⑰⑱㉑㉒㉓㉔所示超勤津貼、加班費、佣金、零用金、交際費、紅利、業務獎金等項云云。然被上訴人會計徐素慧既證稱被上訴人沒有超勤津貼與加班費酬勞（見前述㈢理由），則上訴人仍執前詞，謂系爭帳戶墊付附表2編號③㉓超勤津貼、加班費，即屬無據。至附表2編號⑤⑦⑩⑭⑰⑱提款，上訴人固稱用於墊付佣金、零用金與交際費，並有系爭帳戶交易明細在卷（見原審卷38、41、44、47、48、52頁），但與徐素慧所述付款流程、被上訴人87年7月11日會議決議（見前述㈢）不符，顯難採信。何況，交易明細僅有提領紀錄，欠缺會計憑證以認定用於佣金、零用金與交際費。上訴人又稱系爭帳戶墊付附表2編號㉑㉒所示89年度股東紅利與業務獎金云云；惟徐素慧既證述股東紅利以支票給付，業務獎金逕行匯入董事長等人帳戶（見前述㈢），且上訴人並未提出任何收據，其片面聲稱以系爭帳戶墊付紅利、獎金，即無足採。此外，依上訴人所提出被上訴人89年度上半年股東紅利與業務獎金清冊，被上訴人應發放甲○○等7名股東股利253萬8000元、業務獎金75萬2000元（見原審卷第51頁），顯見被上訴人盈餘甚多，何須以系爭帳戶墊付其中50萬1960元、24萬0640元？故上訴人主張墊付附表2編號㉑㉒紅利、獎金，亦無足採。至於台灣板橋地方法院96年度易字第523號刑事判決，固認定附表1編號4支票，其中74萬2600元係支付甲○○上開50萬1960元紅利、24萬0640元獎金，並由徐素慧在支票正面書寫「甲○○」字樣云云（見該判決第34至35頁，即本院卷32頁背面至33頁正面，該件刑事判決尚未確定）；惟依最高法院民事41年台上字第1307號判例意旨，民事判決所認定事實並不受刑事判決所拘束，參酌該紙支票面額100萬元，自不得僅因徐素慧在其上書寫「甲○○」字樣，即將支票割裂，推論其中74萬2600元係甲○○代為支付紅利、獎金。上訴人憑該件未確定刑事判決佐證墊款情節，仍無可取。
㈧關於附表2所列㉕㉖㉗款項方面：
上訴人辯以被上訴人因購買賓士車，由甲○○代為支付附表2編號㉕㉖㉗車款共185萬元云云。惟上訴人並未提出買賣契約資料，即屬不足。且被上訴人89年上半年獲利甚多，分配紅利、獎金數百萬元，已如前述，何需由系爭帳戶墊款？參以附表1編號⑤支票票面日期為89年11月3日，僅晚於附表2編號㉕頭期款3天，且較編號㉖㉗付款時間為早，則被上訴人自得以支票逕行支付車款；如藉由系爭帳戶先行墊款再對上訴人清償，反而徒增勞費，上訴人當時為被上訴人法定代理人，當不致於如此大費周章購車。上訴人固提出車號00-0000號汽車過戶申請登記單（見原審卷第53頁），以及乙○○○簽發面額10萬元、125萬元支票影本2紙（見原審卷第55頁、第57頁，業由訴外人瑋旌企業有限公司提領）；且瑋旌企業有限公司員工 王藝霖 於本院重上卷95年12月7日準備程序證稱：該公司曾出售一輛185萬元之賓士車予被上訴人，由甲○○付款。甲○○交付訂金支票10萬元、交車款支票125萬元、尾款分三次支付現金，分別是15萬元、15萬元、20萬元云云（見重上卷第224頁筆錄背面）。惟王藝霖同時證稱無法提供契約資料（見同卷第224頁筆錄背面），其作證時距交易已有5、6年，記憶是否正確，即有可疑；縱認購買汽車款項確係185萬元，由於上訴人所稱墊付車款情節既有前述諸多不合理之處，仍無從採信墊款主張。台灣板橋地方法院96年度易字第523號刑事判決固認定附表1編號5面額150萬元支票，係清償甲○○所墊付車款（見該判決第35至36頁，即本院卷第33頁正反面），惟依前述最高法院民事41年台上字第1307號判例意旨，民事判決所認定事實並不受刑事判決所拘束，況上訴人所述墊款既有前開不合理之處，本院無從僅憑該件未確定刑事判決而為有利上訴人之認定。
㈨關於附表2編號⑧⑲轉帳部分：
上訴人主張其於88年12月23日轉帳64萬元，89年6月1日轉帳300萬元，至被上訴人在台北國際商業銀行中港分行第000000000000號帳戶內，合計達364萬元（640,000+3,000,000=3,640,000見本院卷第337頁背面、339頁正面）。上開轉帳固有交易明細、匯款單各2紙可證（見原審卷第39、40、49、50頁）；然而，轉帳原因包含清償、贈與等諸多原因，上述交易明細、匯款單均未記載轉帳原因，自難僅因被上訴人多年後空言曾轉帳364萬元，即認定轉帳用以清償系爭支票之債務。何況，88年12月23日所轉帳64萬元，晚於附表1編號1支票票面日期（88年11月24日）近1個月，則上訴人領取該紙支票時，竟能預知一個月後將轉帳64萬元，遂列入該紙支票用途，實無足採；再其次，附表1編號3支票（面額400萬元）票面日期為89年6月1日，上訴人亦於同日轉帳300萬元予被上訴人，如上訴人轉帳目的為清償支票債務，只需將該紙支票面額填載100萬元即可，何須提領400萬元支票再歸還其中300萬元？益徵前述364萬元轉帳並非清償系爭支票票款。何況，上訴人因850萬元存單侵占爭議，於92年2月12日與被上訴人股東呂壽德等人達成協議，甲○○並書立切結書，同意償還被上訴人700萬元（見不爭執事項㈢），如上訴人早於88、89年即還款或溢付364萬元，於結算債務時，上訴人不致於忽略364萬元之抵充利益。故上訴人此部分辯解亦無可採。
㈩上訴人另抗辯被上訴人法定代理人丙○○曾於90年11月21日
向甲○○借款200萬元云云。惟上訴人所提出90年11月21日系爭帳戶面額110萬元、被上訴人面額90萬元之取款憑條（見原審卷第59頁），僅足以證明系爭帳戶與被上訴人帳戶提款情事，尚不能證明目的為借款；尤其，90萬元自被上訴人帳戶提款，即非系爭帳戶墊付，益徵上訴人所稱借款情節為不可採。其次，系爭支票於89年11月3日以前簽發（見附表1），較提款日期早一年多，上訴人如何能預測一年後借貸並預先以系爭支票墊付？故上訴人稱被上訴人法定代理人丙○○曾於90年11月21日向甲○○借款200萬元云云，仍無可採。
綜上，上訴人提領系爭支票得款910萬元，其無端提領票款
，共同不法侵害被上訴人資產910萬元，構成共同侵權行為，應依本段首揭規定連帶賠償損害。至於上訴人另依不當得利法則請求，此部分與上開侵權行為所得請求部分，屬重疊訴之合併，雖有二訴訟標的，但僅有單一之聲明，本院既准被上訴人就侵權行為法則所為請求，就不當得利部分即毋庸再為審酌，併此敘明。
七、關於被上訴人是否拋棄侵權行為損害賠償請求權，是否罹於時效，以及上訴人抵銷抗辯是否可採方面：
被上訴人否認拋棄損害賠償請求權，其請求並未罹於時效，上訴人抵銷債權並不存在等語。上訴人辯稱兩造已於92年2月12日和解，故被上訴人拋棄損害賠償請求權，且罹於時效。再者，其於88年11月15日匯款235萬元，88年12月23日轉帳64萬元，89年6月1日轉帳300萬元，且被上訴人欠付附表2編號㉑㉒之股利、獎金共74萬2600元，均得抵銷云云經查：
㈠按「和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約」，民法第736條定有明文。和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院81年度台上字第1471號判決意旨參照）。
㈡經查，甲○○另於90至91年間，未經被上訴人同意，逕行將
被上訴人所有定期存單2張，共計850萬元（即400萬元、450萬元）提前解約，並將該850萬元款項直接轉入甲○○所有台北國際商業銀行中港分行00000000000000帳戶內，並於91年4月又將該筆款項轉入其於台新銀行新莊分行帳號000000000000000帳戶內等情，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。足見甲○○侵占被上訴人定期存單存款850萬元至明。
㈢被上訴人股東察覺上情後，股東乃於92年2月12日召開會議
，討論甲○○前開不法侵占定期存款850萬元事宜，嗣後雙方達成協議由甲○○回補700萬元，其餘股東不再追究甲○○之責任等情，此為上訴人於97年12月21日上訴理由六狀所自陳〔見本院97年度重上更㈠字第99號案卷（下稱更㈠審卷）第209頁正反面）〕。再參酌甲○○與股東呂壽德等人於會商時，甲○○並未將對帳情形報告呂壽德等人、或記載於甲○○切結書，且未就系爭支票核對等情（見更㈠審第209頁反面）。可知被上訴人股東呂壽德等人與甲○○協商後，甲○○簽訂系爭切結書時，僅針對上開850萬元存單為之；呂壽德等人同意不再追究甲○○之損害賠償責任，亦限於該定期存單850萬元。參以甲○○切結書保證「日後不再有類似問題發生，於此同時將公司一切帳務及公司相關資料移交下任董事長」等語（見不爭執事項㈢），可知被上訴人當時尚未取得帳冊以核對其他各筆收支正確性，益徵切結書所記載「各股東同意日後不再追究有關本人（指甲○○）董事長任內相關財務資金問題。包括相關法律追訴（民事、刑事）」，僅針對上述850萬元存單所約定；故被上訴人並未拋棄本件侵權行為損害賠償請求權。上訴人辯稱被上訴人已拋棄權利云云，本院無從採信。
㈣次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言；如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年度台上字第1428號判例意旨參照）。又，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年度台上字第738號判例意旨參照）。茲被上訴人於93年11月26日向銀行調閱資料，始知悉上訴人侵占系爭支票計910萬元，有台北商銀調閱傳票手續費收據為證（見原審卷第128頁），故侵權行為損害賠償請求權時效應於93年11月26日起算，計至94年6月6日起訴時，並未罹於二年時效。上訴人固謂被上訴人於92年6月6日前知悉侵權行為，但未舉證證明，故為本院所不採。
㈤上訴人固於88年11月15日提款235萬元，同日被上訴人帳戶
亦存入235萬元，有取款憑條、存款憑條各1張在卷（見本院卷第159頁）。然而，上開憑條僅能證明系爭帳戶與被上訴人帳號在同一天分別有235萬元進出，尚不足以證明被上訴人帳戶內235萬元來自系爭帳戶；何況，如確有存入被上訴人帳戶必要，上訴人以系爭帳戶匯款最為簡便，其竟謂先提領235萬元再存入被上訴人帳戶，實與常情不符，故無足採。上訴人固於88年12月23日轉帳64萬元，89年6月1日轉帳300萬元至被上訴人帳戶（見前段理由㈨）；然而，92年2月12日，上訴人既與被上訴人股東就850萬元存單達成協議以700萬元和解，並書立切結書（見不爭執事項㈢），如上訴人得就前開轉帳364萬元得主張權利（不當得利或其他原因），上訴人於協議時當不致忽略此情。故上訴人就前開364萬元轉帳主張抵銷，亦無可採。上訴人又謂被上訴人欠付甲○○如附表2編號㉑㉒之89年上半年度之股利、獎金共74萬2600元云云；然而，甲○○當時係被上訴人法定代理人，焉有可能於執行職務時疏未發放自身股利、獎金共74萬2600元？如確有此事，其於92年2月12日與股東就前開850萬元存單協商時（見前述㈢），甲○○亦不致忽略此節並列入扣抵事由。迨被上訴人94年起訴後，甲○○始改稱迄未領得上開紅利、獎金，實與常情不符，難以採信。故上訴人此部分抵銷亦無足採。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人共同侵占系爭支票共910萬元，堪可採信。上訴人所為墊款、還款抗辯均無可採，上訴人另辯稱被上訴人拋棄損害賠償請求權，且罹於時效，並得以235萬元、64萬元、300萬元、74萬2600元債權抵銷云云，亦非可採。從而被上訴人依據侵權行為法則，請求上訴人連帶給付被上訴人連帶給付910萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年6月18日）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。（不當得利法則與侵權行為法則係重疊之訴，不再贅述，見前述六之）
九、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。至於被上訴人於言詞辯論終結後所提出99年10月27日陳報狀，本院依法不得採為裁判基礎，附此說明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國99年11月16日
民事第十六庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年11月16日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：系爭支票明細，新台幣（下同）┌──┬─────┬─────┬─────┬──────┬──────┐│編號│支票號碼│發票日│票面金額│發票人│付款人│├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│1│QC0000000│88.11.24│160萬元│峰緯通風機械│台北國際商業││││││股份有限公司│銀行中港分行│├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│2│QC0000000│89.04.30│100萬元│同上│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│3│QF0000000│89.06.01│400萬元│同上│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│4│QF0000000│89.08.02│100萬元│同上│同上│├──┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│5│QF0000000│89.11.03│150萬元│同上│同上│├──┴─────┴─────┴─────┴──────┴──────┤│總計910萬元│└──────────────────────────────────┘附表2：上訴人就系爭支票墊付事由之抗辯┌─┬────┬─┬────┬────────┬──────┬──────────┐│編│項目│編│日期│用途│金額│受款人帳戶、帳號││號││號│││││├─┼────┼─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│1│88.11.24│①│88.04.02│佳慶貨款付現│10萬元││││簽發之├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤││160萬元│②│88.04.26│佳慶貨款付現│13萬元││││支票（註├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤││１）│③│88.09.07│負責人超勤津貼及│17萬元│││││││加班費│││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││④│88.11.06│建來周明輝資金調│20萬0030元│000-0000000-000（周││││││度（語音）││明輝）（註２）│││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑤│88.11.11│支付佣金（自提）│11萬元││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑥│88.11.15│建來周明輝資金調│26萬7330元│000-0000000-000（周││││││度（語音）││明輝）│││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑦│88.11.17│零用金及交際費（│7萬元│││││││自提）│││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑧│88.12.23│轉台北國際商銀（│64萬元（註３│000-00-00000-0-00（││││││峰緯乙存）│）│峰緯通風機械股份有限││││││││公司）│││├─┴────┴────────┼──────┼──────────┤│││計│168萬7360元││├─┼────┼─┬────┬────────┼──────┼──────────┤│2│89.04.30│⑨│89.03.07│佳慶貨款付現│4萬元││││簽發之├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤││100萬元│⑩│89.03.10│零用金（自提）│10萬元││││支票（註├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤││４）│⑪│89.03.16│佳慶貨款付現│8萬元││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑫│89.03.17│建來周明輝資金調│22萬4480元│000-0000000-000（周││││││度（語音）││明輝）│││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑬│89.04.13│北興資金調度（語│48萬7530元│000-000-0000-000（北││││││音）││興企業有限公司）（註││││││││５）│││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑭│89.04.25│交際費（自提）│4萬元││││├─┴────┴────────┼──────┼──────────┤│││計│97萬2010元││├─┼────┼─┬────┬────────┼──────┼──────────┤│3│89.06.01│⑮│89.05.03│秦揚工程資金調度│29萬3400元（│000-0000-0000-000（│││簽發之│││（轉帳）│註７）│秦揚工程有限公司）（│││400萬元│││││註８）│││支票（註├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤││６）│⑯│89.05.10│佳慶貨款付現│12萬元││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑰│89.05.17│零用金（自提）│4萬元││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑱│89.05.26│支付交際費及佣金│20萬元│││││││費用（自提）│││││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑲│89.06.01│轉台北國際商銀（│300萬元（註│000-00-00000-0-00（││││││峰緯乙存）│９）│峰緯通風機械股份有限││││││││公司）│││├─┼────┼────────┼──────┼──────────┤│││⑳│89.06.15│里坤企業資金調度│31萬6000元（│000-000-0000-00（里││││││（轉帳）│註）│坤企業有限公司）（註││││││││）│││├─┴────┴────────┼──────┼──────────┤│││計│396萬9400元││├─┼────┼─┬─────────────┼──────┼──────────┤│4│89.08.02│㉑│甲○○89年上半年度股東紅利│50萬1960元（││││簽發之││30％│註）││││100萬元├─┼─────────────┼──────┼──────────┤││支票│㉒│甲○○89年上半年度業務獎金│24萬0640元（││││││10％│註）││││├─┼─────────────┼──────┼──────────┤│││㉓│89上半年度1-6月負責人超勤│23萬7400元││││││津貼及加班費│││││├─┼────┬────────┼──────┼──────────┤│││㉔│89.07.29│交際費│2萬元（註││││││││）││││├─┴────┴────────┼──────┼──────────┤│││計│100萬元││├─┼────┼─┬────┬────────┼──────┼──────────┤│5│89.11.03│㉕│89.10.31│部分購車款（支票│10萬元（註│000-0000-0000-00（瑋│││簽發之│││號碼QE0000000）│）│旌企業有限公司）（註│││150萬元├─┼────┼────────┼──────┤）│││支票（註│㉖│89.11.04│部分購車款（支票│125萬元（註││││）│││號碼QE0000000）│）││││├─┼────┴────────┼──────┼──────────┤│││㉗│部分購車款（89年11月份起陸│50萬元││││││續支付現金）│││││├─┴─────────────┼──────┼──────────┤│││計│185萬元││├─┴────┴───────────────┼──────┴──────────┤│總計│947萬8770元│└──────────────────────┴─────────────────┘註１：見審原卷第34-39頁台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表。
註２：見卷附玉山銀行新莊分行函（前審卷㈠第207頁）。
註３：見卷附同日台北國際商業銀行存款憑條（原審卷第40頁）。
註４：見原審卷第41-44頁台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表。
註５：見卷附合作金庫銀行土城分行函（前審卷㈠第208-208之1頁）。
註６：見原審卷第45頁、第47-49頁台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表。
註７：見卷附匯款申請書（見原審卷第46頁）。
註８：見卷附彰化銀行永和分行函（前審卷㈠第205-206頁）。
註９：見卷附台北國際商業銀行存款憑條（見原審卷第50頁）。
註：見卷附台北國際商業銀行匯款申請書（見原審卷第50頁）。
註：見卷附華南商業銀行新泰分行函（前審卷㈠第204頁）。
註：見原審卷第51頁。
註：見原審卷第51頁。
註：見原審卷第52頁台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表。
註：見卷附汽機車過戶申請登記單（見原審卷第53頁）。
註：見卷附台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、支票影本（見原審卷第54-55頁）。
註：見卷附國泰世華商業銀行重新分行函（前審卷㈠第203頁）。
註：見卷附台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、支票影本（見原審卷第56-57頁）。