裁判字號：臺灣高雄地方法院92年自緝字第8號刑事判決
裁判日期：民國92年12月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度自緝字第八號
自訴人乙○○自訴代理人 吳秋麗 律師被告甲○○右列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑肆年陸月。扣案附表三所示之物均沒收。
事實
一、甲○○與其父 郭寺雄 （已死亡，經本院另為不受理判決確定）二人，共同意圖為自己不法之所有，自民國八十六年六月間某日起，明知並無「巨剛水產 公司 」存在，竟自稱為巨剛公司之業務員，「 林義智 」為該公司之負責人，佯稱該公司承銷海產漁貨等水產品業務，利潤豐厚，每次承銷之期間短，僅有十日至二個月不等之期間即可回收，且每一承銷案件均可獲得百分之十至百分之四十不等之利潤，而陸續直接邀集附表一所示之直接被害人或間接利用不知情之 黃文彥 、 黃榛勣 、 林靖靜 、 孫世彤 、 蔡珍 怡、 歐炎坡 、 歐陳 秀卿 、 郭芳 月、 鄭吉明 等人分別邀集如附表一所示之間接被害人，或再間接利用不知情之黃榛勣所邀集投資之 陳碧如 、 莊啟明 、 傅櫻美 、 蘇中華 、 黃賜福 、 吳水錦 等人間接邀集附表一所示之再輾轉受害人為投資，並持交載有「巨剛公司」字樣並記載水產交易及代理利潤情形之傳真文件予該等投資人，藉以取信其等，使附表一所示各該投資人誤以為甲○○等人確有承銷漁貨業務且獲利豐厚，而將款項以匯款或轉帳之方式支付予甲○○設於高雄縣梓官鄉農會梓官分部第0000000號活期儲蓄存款帳戶及該農會赤崁分部第０四二四０之五０號活期儲蓄存款帳戶，為附表二編號一至三、五至三十四項所示之投資，並由甲○○或郭寺雄簽發甲○○為發票人之支票交付予各該投資人作為紅利，甲○○每次並於所稱承銷代理期間屆滿前幾日，向投資人詐稱另有承銷計劃，慫恿投資人將先前投資之本金及應分得之紅利再轉為本金投資新承銷案獲取更高之利潤，使各該投資人非但未實際獲得甲○○所稱之紅利，甚至未取回自己所投資之本金，僅帳面之投資金額持續增加。此外，甲○○明知自己已因周轉困難而陷於無支付能力，仍與郭寺雄承前開犯意，於八十八年四月二十日，透過不知情之孫世彤向乙○○借款六百萬元為周轉，五日之後甲○○因無力清償前開款項，遂透過 孫某 邀乙○○出面，誆稱自己為德記洋行某分公司之分銷商，因旗下具四百多家包商而有堅強之銷售網路，當時有一甜蝦承銷專案金額高達新台幣（下同）一億六千多萬元，利潤為百分之二十，邀乙○○以前開六百萬元另再補足二百萬元為投資，乙○○誤以為甲○○確又承銷前開專案而允為投資並支付不足二百萬元以為投資，同年四月二十七日，甲○○又佯稱另有甜蝦之承銷案件，邀乙○○投資， 蔡某 信以為真，又投資七百三十一萬七千元（詳如附表二編號四所示）。甲○○等人復基於同一犯意，於八十八年五月間，佯稱招募「豐群水產特別個案」，表示該投資案之代理期間為八十八年五月三日至同年五月十日，承銷總額為一千零五十六萬元，並以自己將爭取巨剛公司董事長之職位，需要籌集資金為由向各該投資人詐得如附表二編號一至三、八、九、十二至十
七、二十六至二十九項所示款項，甲○○、郭寺雄均恃該項所得以維生，並委由不知情之 歐惠琳 代為處理匯款及傳真事務，總計甲○○自八十六年六月底起至八十八年五月間止，共詐得七億零三百七十七萬七千九百元（起訴書誤載為三億四千三百八十八萬四千九百三十七元）。甲○○於詐得上開鉅額款項後，隨即於八十八年六月四日自高雄小港國際機場離境，潛逃至澳門，附表二所示投資人則於甲○○所簽發之支票陸續跳票後，經查證發現無巨剛公司之設立資料，始知受騙，經報警後分別於甲○○、歐惠琳位於高雄縣梓官鄉住處扣得如附表三所示之物。
二、案經自訴人乙○○提起自訴。理由一丶按刑事訴訟法於八十九年二月九日修正公布，新法第三百二十三條第一項規定：
同一案件經檢察官依同法第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。又刑事訴訟法施行法第二條規定：修正刑事訴訟法施行前已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結。依上揭規定得知：㈠、新法施行後，經檢察官就非告訴乃論之罪依同法第二百二十八條規定開始偵查者，被害人即不得就同一案件再行自訴；㈡、修正前已提出告訴（非告訴乃論之罪），並經檢察官開始偵查，迄未改提自訴者，於新法施行後，亦不得再行自訴；㈢、修正前提出告訴（非告訴乃論之罪），並於修正前已改提自訴者，法院就該已繫屬之自訴案件，自應依新法所規定之程序審理，而無再適用新修正刑事訴訟法而認定已合法繫屬之自訴案件不得再行自訴之餘地。蓋法律不溯及既往、維持法律安定性乃法律之基本原則，所謂「程序法從新原則」，仍應受維持法律安定性原則之限制，故程序法從新，係指未發生之程序適用新修正之法律，至於依舊法已完成之程序則不在適用新法之列，更不能適用新法予以變更；況新修訂刑事訴訟法第三百二十三條所定同一案件（非告訴乃論之罪）經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴，其立法旨趣亦蘊含訴訟經濟考量，即檢察官已開始偵查之案件（非告訴乃論之罪），若允許被害人改提自訴，則檢察官已進行之偵查程序所使用之訴訟資源顯有浪費之虞；同理修法前已合法繫屬之自訴案件（非告訴乃論之罪），若修法後對本合法繫屬之自訴案件，遽為翻異而作不合法之認定，置前已進行之自訴程序於不顧，實亦為司法資源之浪費，顯與刑事訴訟法修法之旨趣不合。查本件自訴人於八十八年六月三日向本院提起自訴之前，雖告訴人 洪家惠 業於八十八年五月十八日對同一被告為詐欺之告訴，此有台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二六０八號偵查卷附於本院九十二年度重訴字第四十號卷可稽（此部分業經本院另案判決公訴不受理在案），審諸前開二項犯罪事實之時間均在八十五年至八十八年五月之間，且所訴犯罪事實分別係被告以巨剛公司名義，佯稱承銷漁貨業務而向告訴人洪家惠詐取財物及被告甲○○以投資德記洋行等企業之漁貨承銷專案為由，向自訴人詐取財物，是自訴與告訴所指犯罪事實若成立犯罪則為同一案件。自訴人係於刑事訴訟法修正前之檢察官偵查終結前提起自訴，揆諸前開說明，自無適用新修正刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定認定自訴人不得再行自訴之餘地，本件自訴案件之提起與法並無不合，應先敘明。
二、訊據被告甲○○除辯稱自己並非以詐財為常業外，對於右揭詐欺犯行坦承不諱，核與自訴人乙○○及告訴人黃賜福、洪家惠、 鍾文獅 、 詹正一 、黃文彥、傅櫻美、 黃友登 於本院九熟貳年斷重訴字第四十號案件調查中指訴之事實大致相符，且經證人 黃吉雄 、陳碧如、吳水錦、黃榛勣、林靖靜、孫世彤、 蔡珍怡 、歐 陳秀卿 、 翁滋美 、 郭芳月 、黃賜福、洪家惠、鍾文獅、詹正一、黃文彥、傅櫻美、黃友
登等先後於偵查及本院調查中結證屬實（見本院九十二年度重訴字第四十號案件八十八年五月十二日、十四、二十七日、三十一日、八十八年六月一日、二日、三日、十七日、二十五日、八十九年七月八日、十八日、三十日、八月十一日、九月十七日、十月二十九日、八十九年十一月六日、二十三日偵查筆錄、本院八十九年十月二十三日、九十年五月十日、十二月六日、九十二年四月十七日、七月十七日、八月五日筆錄），並有被告於高雄縣梓官鄉農會梓官分部第0000000號活期儲蓄存款帳戶及該農會赤崁分部第０四二四０之五０號活期儲蓄存款帳戶往來明細及各該被害人提出之匯款單影本附卷可稽，足見被告之自白與事實相符，堪予採信。
三、至被告雖表示自己並未以詐欺取財為常業，辯稱：當時另有經營「大西洋冰城」等業云云，惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一０號判例可資參照。本件被告所稱另有他項投資之情即便屬實，然其為本件犯行之目的在藉此過較優渥之生活等情，既為被告於本院審理時所自承（見本院九十二年十一月二十日筆錄），又審諸被告為本件犯行所得達七億元之多，其顯有賴此項收入維生之意至明，被告辯稱無以之為常業之意並不足採。又被告為本件犯行期間雖曾支付紅利予被害人（詳如附表二所示），然該部份給付係其為了遂行下次詐欺取財犯行所為之詐騙手法，被告為該項給付之前，其詐欺取財行為便已既遂，自不得以被告所為該等給付與被告詐欺所得之數額互為抵銷，反之，被害人等若以被告允為給付之紅利轉為投資之本金時，亦因該項投資款項非由被害人等為給付，不得算入被告詐欺所得之列。又被告前開帳戶之中雖有除附表二以外之資金往來紀錄，然被告否認該二帳戶往來之款項均為其詐欺所得，又乏積極證據證明除附表二以外資金之往來，係匯款人因被告所為之詐術施用行為而陷於錯誤後所匯入，此外，被害人等雖另指稱以現金之方式給付投資款項與被告，並提出被告所簽發作為紅利之用之票據為證，然票據為無因證券，自簽發票據之本身，並無從證明其原因關係存否或原因關係為何，是難單以該等票據之存在，逕認被告確有取得票面金額所載之款項，從而，該等款項亦不得計入被告詐欺之所得，均附此說明之。
四、核被告所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。又被告甲○○與郭寺雄就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告利用不知情之黃文彥、黃榛勣、林靖靜、孫世彤、蔡珍怡、歐炎坡、 歐陳秀卿 、郭芳月、鄭吉明、陳碧如、莊啟明、傅櫻美、蘇中華、黃賜福、吳水錦等人向其他投資人為詐欺取財犯行，為間接正犯。爰審酌被告年輕力壯，不知憑己力謀生，僅為優渥之生活條件便利用他人急於獲利之弱點詐騙財物，因而造成被害人等相當財物之損失，並對社會為害深遠，惡性非輕，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表三所示之物，係被告所有供其本身或利用不知情之歐惠琳為詐欺犯行所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。至卷內其餘被告用以為詐欺取財之共同運銷文件，係各該被害人提出作為本件證據所用之物，既經被告交付與各該被害人則非被告所有，不得宣告沒收，併此敘明。
五、本件被告詐欺自訴人乙○○以外之事實（詳見本院九十二年度重訴字第四十號案卷，業經本院另案判決不受理在案），雖未經自訴人於起訴事實中敘及，然因該等事實與業經提起自訴之部分具有常業犯之實質上一罪關係，本院自得併予審究。又公訴人雖於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一七二０號、八十九年度偵緝字第一二０七號案件起訴意旨認被告自八十五年間起便為詐欺取財之犯行（該案業經本院以九十二年度重訴字第四十號為不受理判決），然該情為被告所否認，辯稱：自八十六年年中起才知道原來之合夥人 蔡和源 逃逸無蹤，並自該時起詐騙被害人等之語，審諸證人黃榛勣於本院調查中亦證稱：「八十五年間被告有與蔡和源一同作魚丸的生意，是被告帶我去看的，當時蔡某有表示與被告有合作的關係，當時我只投資二十萬元，後來被告又說要作其他水產的生意，說要帶我去冷凍廠看看，但是又叫我不要進去，所以我也不確定他是否有從事水產事業。（有無確認蔡和源的真實姓名？）我只看過他的名片，知道他在梓官地區做生意，該段時間被告確實與之合作，但是後來的水產生意我認為不實在。（當時被告從事何業？）八十五年間在瓦斯行送瓦斯，後來進入農會作蔬果運銷的工作，八十七年初開始從事水產事業。」等語（見本院九十二年八月五日筆錄），足見被告辯稱先前曾與蔡和源之人合作等情非虛，此外，並乏積極證據證明被告於八十六年六月之前所為之邀集投資人行為亦屬本於不法所有意圖而為之詐術施用行為，故該部份事實並不能證明犯罪，均予說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月五日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
審判長法官李璧君
法官吳志豪法官卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李春慧中華民國九十二年十二月十七日附表一：被害人（投資人）表列┌────┬──────┬───────────┬───────────┐│編號│直接被害人│間接被害人│再輾轉被害人│├────┼──────┼───────────┼───────────┤│Ａ│詹正一││││├──────┼───────────┼───────────┤││黃文彥│1.黃吉雄│││││2. 莊智育 （未具名投資）│││││3. 林慈美 、 林錦華 、林小│││││芬（未具名投資）││├────┼──────┼───────────┼───────────┤│Ｂ││1.洪家惠（透過林靖靜）│││││││││黃榛勣、林靖├───────────┼───────────┤││靜夫妻│2.陳碧如、莊啟明夫妻│ 莊月猜 、 莊清楚 、 張佳惠 ││││（透過黃榛勣）│、 吳淑美 、 謝美 、 蘇美滿 │││││、 林美鳳 、 王照銘 、 陳金 │││││卿、 張碧枝 、 張旭昇 、劉│││││分、 莊寶玉 、 詹受 （未具│││││名投資）│││├───────────┼───────────┤│││3.傅櫻美、蘇中華夫妻│ 湯杏妹 、黃友登││││（透過黃榛勣）││││├───────────┼───────────┤│││4.鍾文獅、 林玉鳳 夫妻│││││（透過黃榛勣）││││├───────────┼───────────┤│││5.黃賜福、吳水錦夫妻│ 吳顯成 、 林秀琴 、 孫世烜 ││││（透過黃榛勣）│、 林奇妙 、 黃美香 、 陸美 │││││珍│├────┼──────┼───────────┼───────────┤│Ｃ│孫世彤、蔡珍│1.乙○○││││怡夫妻│2. 蔡玉琴 、 蔡汶瑾 、 鄭琇 │││││娟、 劉妙如 、 蔡長照 、│││││ 蔡明利 、 郭麗玉 、 翁淑 │││││映、 郭世賢 不具名投資││├────┼──────┼───────────┼───────────┤│Ｄ│歐炎坡、歐陳│││││秀卿夫妻│││├────┼──────┼───────────┼───────────┤│Ｅ│鄭吉明、郭芳│1.翁滋美（透過郭芳月）││││月夫妻│2. 林怡萍 、 曾淑琪 │││││（透過鄭吉明）│││││3. 鄭朱換 、 鄭仙化 、 鄭桂 │││││鳳、 朱萬枝 、 朱秋鳳 未│││││具名投資│││││││└────┴──────┴───────────┴───────────┘附表二：八十六年六月三十日至八十八年五月被告詐欺所得統計（匯款明細詳卷）┌──────┬────────┬──────────┬──────────┐│姓名│被害人給付款項│詐騙方式│被告給付被害人紅利│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│1.詹正一│3,875,000"│1.做漁貨生意│2,300,000"│├──────┼────────┤2.參加巨剛公司董事會├──────────┤│2.黃文彥│2,300,000"│爭取董事長席位需要│││││資金│││││││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│3.黃吉雄│73,231,000"│同右│26,555,100"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│4.乙○○│15,317,000"│1.明知自己已無支付能│││││力，仍透過孫世彤借│││││款六百萬元。│││││2.佯稱自己為德記洋行│││││之分銷商承銷甜蝦，│││││除前開六百萬元之外│││││，另再投資二百萬元│││││3.承銷另一批甜蝦承銷│││││專案，要求再投資七│││││百三十一萬七千元││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│5.歐炎坡│63,450,000"│1.投資海產批發代理│││││2.投資麥飯石生意及大│││││賣場、漁貨││├──────┼────────┤├──────────┤│6.歐陳秀卿│114,775,500"││19,966,000"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│7.陳秀卿│24,935,000"│同右│95,383,560"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│8.黃榛勣│20,685,000"│1.投資巨剛公司承銷海│9,428,500"││││產漁貨│││││2.投資豐群水產特別個│││││案││├──────┼────────┤├──────────┤│9.林靖靜│4,485,500"││4,234,000"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│10洪家惠│1,622,400"│1.投資漁貨生意││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│11莊啟明│33,656,000"│1.投資水產生意│8,666,600"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│12傅櫻美│73,109,600"│1.向巨剛公司標售漁貨│││││生意之投資│││││2.入主巨剛公司爭取董│││││事長之職需要資金││├──────┼────────┤├──────────┤│13蘇中華│23,646,000"│││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│14黃友登│1,000,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│15湯杏妹│1,000,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│16林玉鳳│49,657,600"│同右│300,000"│├──────┼────────┤├──────────┤│17鍾文獅│1,700,000"││226,000"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│18黃賜福│545,000"│1.投資巨剛公司│││││││├──────┼────────┤├──────────┤│19吳水錦│62,963,000"││8,657,700"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│20林秀琴│6,550,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│21孫世烜│5,000,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│22吳顯成│9,010,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│23林 陸美珍 │600,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│24陸美珍│2,130,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│25黃美香│22,0000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│26孫世彤│1,100,000"│1.投資巨剛公司承銷進│││││口海產漁貨││├──────┼────────┤2.爭取巨剛公司董事長├──────────┤│27蔡珍怡│25,435,500"│之職，需要資金│1,039,000"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│28郭麗玉│2,450,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│29 翁淑映 │400,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│30郭芳月│32,881,100"│1.投資魚丸生意│113,243,640"││││2.投資巨剛水產公司漁│││││貨生意││├──────┼────────┤├──────────┤│31鄭吉明│20,397,000"│││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│32翁滋美│24,350,700"│同右│4,667,000"│├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│33林怡萍│300,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│34曾淑琪│1,000,000"│同右││├──────┼────────┼──────────┼──────────┤│合計│703,777,900"││302,184,000"│└──────┴────────┴──────────┴──────────┘附表三：扣案物┌──┬────────────┬──────────┐│編號│品名及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│一│漁貨共同運銷表一冊│歐惠琳住處查獲│├──┼────────────┼──────────┤│二│共同運銷帳冊一冊│同右│├──┼────────────┼──────────┤│三│紀錄漁貨運銷條件之磁片一│同右│││片及其內容列印結果一冊││├──┼────────────┼──────────┤│四│巨剛公司共同運銷表一冊│甲○○住處查獲│├──┼────────────┼──────────┤│五│共同運銷紀錄一冊│同右│├──┼────────────┼──────────┤│六│巨剛公司網路申請表│同右│├──┼────────────┼──────────┤│七│甲○○梓官鄉農會支票本七│同右│││冊││├──┼────────────┼──────────┤│八│空白支票七張│同右│└──┴────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文︰
中華民國刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。