臺灣臺中地方法院107年度易字第92號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院107年易字第92號刑事判決

裁判日期：民國107年03月13日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度易字第92號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林致澄
林孝璟吳詩玟林厚任陳士豐蘇楓富上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00
000號），本院判決如下：
主文林致澄共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至九所示之物，均沒收之。
林孝璟共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至九所示之物，均沒收之。
吳詩玟、林厚任、陳士豐、蘇楓富共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至九所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、林致澄為牟取不法利益，自民國106年10月初某日起，以每月新臺幣（下同）18,000元，向不知情之 黃仲賢 （涉犯賭博案件，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第29632號案件為不起訴處分確定）承租其所經營位在臺中市○○區○○路0段00○0號「鴻京天車體美容」2樓A室，設立電腦賭博據點，加盟經營以運動賽事等項目供賭客下注之「金合發」（網址：www.jf68.net/1/point/index://as5168.com）賭博網站，再以每月25,000元，僱用吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟、蘇楓富擔任客服人員後，林致澄即與吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富與經營「金合發」賭博網站之真實姓名年籍不詳之成年人，即自斯時起，共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意聯絡，由吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟、蘇楓富以電腦或行動電話，經由微信、臉書等軟體發送網址或廣告圖片之方式，共同招攬帳號為「ryder1120」、「johncena430」等等不特定之賭客加入「金合發」網站會員對賭。該網站賭博方式為：網站會員先以現金至便利超商以「IBON」儲值至「金合發」網站後，再以儲值點數以每注最低100元，至該網站下注各式運動賽事結果對賭，賭客若簽中運動賽事之結果，即可贏得依賠率計算之彩金，若未簽中，則下注金額即歸「金合發」賭博網站所有，林致澄則與「金合發」賭博網站對分獲利之款項，藉此方式而營利。嗣經警於106年10月25日，持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得林致澄所有，其等共同經營賭博網站所用且為林致澄所有之如附表編號一至九所示之筆記型電腦7台、帳冊1本、行動電話4支，及黃仲賢所有之監視器電視螢幕1台及監視器主機1台，乃告查獲。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告林致澄、吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告林致澄、吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富於警詢、偵查及本院審理中（警卷第5頁背面至第23頁背面、偵卷第29頁背面至第31頁正面）均坦承不諱，且經證人黃仲賢於警詢及偵查中證述在卷（警卷第24頁背面至第25頁正面、偵卷第31頁正面），復有106年10月25日員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、現場配置圖1份、現場蒐證照片90張、106年12月8日員警職務報告暨投注金額電腦翻拍照片1張及帳冊翻拍照片2張在卷可稽（警卷第4頁正面及背面、第48頁正面至第108頁正面、偵卷第41頁正面至第44頁正面），及扣案之渠等用以經營賭博網站所用且為被告林致澄所有之如附表編號一至九所示之筆記型電腦7台、帳冊
1本及行動電話4支，及證人黃仲賢所有之監視器主機及監視器電視螢幕1台在卷可證，足徵被告等人之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告等人之犯行洵以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告林致澄、吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富所為，各係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪；渠等就上開犯行，與經營「金合發」賭博網站之真實姓名年籍不詳之成年人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告林致澄、吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富自106年10月初某日起至
106年10月25日為警查獲止，經營上開網站賭博，係基於同一營利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪之集合犯，而僅論以包括一罪。又渠等基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是所各犯上開3罪，均應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告林孝璟前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度中簡字第1505號判決判處有期徒刑4月確定，於104年11月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考；上開罪刑雖於105年12月19日再經本院以105年度聲字第5149號裁定與另案合併定應執行刑，然並無礙被告就上開案件所宣告之有期徒刑4月部分已執行完畢之事實。則被告林孝璟受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林致澄、吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富上開共同經營賭博網站之行為，助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，經營時間雖未達1個月，然所接受之賭客下注金額高達1,055,119元，經營規模及獲利非微；另分別審酌被告林致澄為本案賭博網站之設立人，被告吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富則係為賺取每月25,000元之薪資報酬，受被告林致澄之聘僱，擔任上開賭博網站客服人員，負責招攬賭客加入賭博網站之犯罪參與程度；暨念渠等犯罪之手段尚屬平和，犯罪後俱坦承犯行，及審酌各被告之智識程度及家庭經濟狀況：被告林致澄為高職肄業、育有一名未成年子女；被告吳詩玟、林厚任均為高中畢業，被告陳士豐為大學肄業，其等現均無業；被告林孝璟為高中畢業，現在休閒農場工作，月薪1萬多元；及被告蘇楓富為高中肄業，現無業（見本院卷第39頁背面至第40頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定；刑法第38條第2項定有明文。又關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1第1項、第3項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105年度臺非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，合先敘明。經查：
㈠、扣案之如附表編號一至八所示之筆記型電腦7台及行動電話
4支均係被告林致澄所有，供被告等犯本案犯行所用之物，業據其等供承在卷（見警卷第6頁正面、第10頁正面、第13頁正面、第16頁正面、第19頁正面、第22頁頁正面），本於共犯責任共同原則，均應予宣告沒收之。扣案之如附表編號九所示之帳冊1本，被告林致澄於本院審理中雖供稱：是我所有，但與本案無關等語（見本院卷第37頁正面）；然依該帳冊記載內容，其上除載有「9/22、9/23、9/24、9/25」早、中、晚之開銷金額，及「9/27、9/28、9/29、9/30、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7、10/8」之午、晚開銷金額外，另載有：「10/2雜費123」、「10/21監視器1200」等文字，佐以被告林致澄於警詢中亦坦承：該帳冊是用來記錄開銷所用等語（見警卷第6頁正面），足見該帳冊所記載之開銷確包含被告林致澄就本案賭博犯行之相關支出開銷，且亦為犯罪行為人所有之物，本於共犯責任共同原則，均應予宣告沒收之。至就扣案之電視螢幕1台及監視器主機1台，雖係供被告林致澄監看樓下動態所使用，業據被告林致澄、林厚任、陳士豐及蘇楓富供承在卷（見警卷第6頁正面、第13頁正面、第16頁正面、第22頁正面），然該螢幕及主機為證人黃仲賢所有，亦經被告林致澄及證人黃仲賢供證述明確（見警卷第6頁正面、第24頁背面、本院卷第35頁正面），是上開電視螢幕及監視器主機各1台，均非被告等所有之物，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
㈡、起訴意旨雖請求就被告林致澄接受賭客下注之總賭資1,055,
119元宣告沒收之，且被告林致澄就其等經營本案賭博期間接受之總投注金額確為1,055,119元亦坦承在卷，復有上開投注金額電腦翻拍照片1張在卷可稽。然被告林致澄於警詢中供稱：賭客加入「金合發」網頁申請成為會員並儲值新臺幣就可以下注簽賭，如果輸的話網路帳號上的金額就會減少，贏錢的話賭客可以將帳號綁定帳戶，「金合發」會將賭客網路上的金額已匯款放是匯給賭客；我與「金合發」約定五五分帳，我們是月結，目前沒有獲利，還在虧損中等語（見警卷第7頁背面至第8頁正面）；於本院審理中供稱：賭客在下注之前要先儲值，再自行選擇下注金額，下注金額就會顯示在我們的報表內，等到運動結果公布，我們依照下注結果及賠率轉到他們的帳戶內；我本來與總公司約定好一個月結一次，若有結餘的話再對分，但本案因我經營未滿一個月，尚無任何分派及所得，儲值的金額亦是在總公司那等語（見本院卷第35頁背面）；被告林厚任、陳士豐、林孝璟、蘇楓富於警詢中亦均供稱：客戶直接登入「金合發」的網頁申請成為會員，並到超商使用代碼儲值新臺幣後，就可以下注簽賭；賭客簽賭下注後如果有贏錢，可以跟總網站之客服提領現金等語（見警卷第13頁背面至第14頁正面、第16頁背面至第17頁正面、第19頁背面至第20頁正面、第23頁正面）。
足徵被告林致澄所述賭客之下注金額確均係經由儲值交由「金合發」網站非虛，是尚無由逕以上開下注金額逕認為被告林致澄本案之犯罪所得。而被告林致澄於本院審理中亦已前詞否認已與「金合發」朋分賭客下注金額之獲利，卷內復查無證據證明被告林致澄已有因此獲取任何報酬，自難認被告林致澄有何犯罪所得可言，自無從宣告沒收，附此敘明。
㈢、被告吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富因本案犯行，因其等均否認已實際領得薪資（見警卷第10頁背面、第13頁背面、第16頁背面、第19頁背面、第22頁背面），卷內復無證據證明被告吳詩玟、林厚任、陳士豐、林孝璟及蘇楓富有因此獲取任何報酬，自難認其等有何犯罪所得可言，自亦無從宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官張良旭到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第八庭法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃善應中華民國107年3月13日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───┐│編號│扣案物名稱│數量及││││單位│├──┼───────────┼───┤│一│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：ACER）││├──┼───────────┼───┤│二│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：ACER）││├──┼───────────┼───┤│三│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：IENORO）││├──┼───────────┼───┤│四│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：ASUS）││├──┼───────────┼───┤│五│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：ASUS）││├──┼───────────┼───┤│六│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：ACER）││├──┼───────────┼───┤│七│筆記型電腦│壹台│││（廠牌：ASUS）││├──┼───────────┼───┤│八│手機│肆支│││││├──┼───────────┼───┤│九│帳冊│壹本│││││└──┴───────────┴───┘