裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第121號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2793號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退毒偵字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年1月確定，復於84年間再犯違反肅清煙毒條例等罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4年2月確定，二罪刑接續執行，於93年2月26日假釋期滿執行完畢；又其另犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8389裁定送強制戒治，於89年11月9日期滿執行完畢後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官在89年11月17日以89年度戒毒偵字第1278號為不起訴處分，詎其於上開強制戒治執行完畢後5年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於93年7月22日晚上10、11時許，在高雄市○○區○○路○○巷12之2號住處，以將毒品海洛因摻入香煙內再點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因，再於同年月23日凌晨1、2時許，在上址住處，又以同前方式施用第一級毒品海洛因，共施用2次。嗣在93年7月23日下午11時20分許，在高雄市○○區○○○路○○巷○號5樓Ｂ室臨檢查獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審審理時坦供不諱，並經本院當庭勘驗原審93年11月15日準備程序錄音帶，被告確有承認上開2次施用海洛因之行為屬實，且經警採集被告尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，有上開醫院煙毒尿液檢驗成績書1份附卷可稽（核退毒偵字卷第13頁）；又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8389號裁定送強制戒治，於89年11月9日期滿執行完畢後，復由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1278號處分不起訴，強制戒治完畢後5年內又為本件施用毒品海洛因之犯行，此有上開不起訴處分書（核退毒偵字卷第16頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷足憑，本件事證已明。被告雖於本院審理時否認係連續施用之行為，辯稱：我只施用同1根香菸，但分2次施用，應不成立連續犯云云；但查，被告上開第1次施用之時間係於於93年7月22日晚上10、11時許，第2次之施用時間同年月23日凌晨1、2時許，，顯然係可分之2次犯罪行為，自屬連續犯，被告所辯不足採取，其犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次施用毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又公訴人雖僅就被告於93年7月22、23日間之某時施用第一級毒品海洛因1次之犯行起訴，而未就被告所犯93年7月22、23日間之另1次施用毒品海洛因之犯行起訴，然未起訴之施用海洛因1次之犯行，與經起訴之施用海洛因1次之行為，有連續犯裁判上一罪之關係，並為起訴效力所及，本院自得併予審理。又，被告於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年1月確定，復於84年間再犯違反肅清煙毒條例等罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4年2月確定，2罪刑接續執行，於93年2月26日始執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，
5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告施用第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第10第1項，刑法第11條前段（原判決漏載「前段」2字）、第56條、第47條規定，酌被告於毒品危害防制條例施行前，即2次因違反肅清煙毒條例等罪，先後均遭判處罪刑確定，且於93年2月26日執行完畢，復於毒品危害防制條例施行後，又因施用毒品案件經法院裁處強制戒治，於89年11月
9日執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起訴，顯見其屢因施用毒品行為涉案，甚至2次遭判處非輕之罪刑，1次經不起訴處分，仍未能戒除毒癮，而又為本件犯行，益徵其長期以來陷溺毒癮中，無法自拔，故被告於本件中施用毒品之犯行雖僅有2次，然其故態重萌，如未遭查獲，難免持續施用，無法遏止，量刑不宜從寬，期以相當期間之強制戒絕措施，助其戒斷毒癮，並慮及被告犯後於本院審理中，坦承部分犯行等一切情狀，併認公訴人所為求刑10月，尚嫌過輕，不足以遏抑被告毒癮，量處有期徒刑1年2月，原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨徒以前詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年2月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國94年2月18日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。