臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第999號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第999號刑事判決

裁判日期：民國107年01月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第999號上訴人即被告 王祥彬 選任辯護人 蔡青芬 律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第738號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營偵字第1335、1356號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王祥彬因與他人發生糾紛，竟於民國105年7月2日晚上8時許，持之前向綽號「 忠叔 」之人借得之具殺傷力改造手槍1支（含彈匣，下稱系爭改造手槍）及非制式子彈12顆（原為14顆，以下合稱系爭槍彈，持有槍彈部分已判處罪刑確定），前往臺南市○○區○○路○○號之3前，與 謝銘輝 之台南府轎班友人談判，險遭圍毆，已有不滿，嗣欲坐上友人機車離去之際，又突遭在旁之謝銘輝驅前推倒挑釁（謝銘輝自己亦不慎摔倒），王祥彬積蘊不滿，因此一時激忿失序，竟萌生殺人之動機，於起身後，既知所攜帶系爭改造手槍前因拉動滑套即走火發射子彈，性能不穩，且其前方尚有其他人在場（包括尚未站起身之謝銘輝），主觀上預見槍口朝向有人方向拉動該槍枝滑套，可能導致走火擊發子彈而致人於死，竟基於縱因此射擊致死亦不違背其本意之殺人不確定故意，自腰間取出該槍枝後，持之將槍口朝向前方尚未站起身之謝銘輝方向，拉動槍枝滑套，該槍枝即因走火而擊發子彈，子彈自謝銘輝左眉上方（額部）貫入頭部，造成謝銘輝受有頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、顱骨底骨折，左眼眶骨開放性骨折疑視神經受損等傷害，經及時救治，倖免於死。經警循線追查，於105年8月11日下午6時44分許，在臺南市○○區○○段○○○○號魚塭工寮查獲王祥彬，並當場查扣王祥彬持有之系爭改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：
0000000000號）及賸餘非制式子彈11顆（含具殺傷力子彈5顆），始查獲上情。
二、案經謝銘輝訴由臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告王祥彬違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經判處罪刑，未據上訴而告確定，本院僅就殺人未遂部分審理。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使用（本院卷第96頁），且於審理時逐一提示並告以要旨，於言詞辯論終結前未經當事人或辯護人聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王祥彬矢口否認殺人犯行，辯稱：子彈係因槍枝走火而發射，伊並未扣板機，並無殺人之故意，僅係過失傷害云云。惟查：
(一)被告於上揭時、地，持之前向「忠叔」之人借得之系爭槍彈（子彈賸餘12顆），拉動系爭槍枝滑套並發射子彈，自告訴人謝銘輝左眉上方（額部）貫入頭部，造成頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、顱骨底骨折，左眼眶骨開放性骨折疑視神經受損乙情，業據被告自白不諱，核與證人即告訴人謝銘輝指證情節相符（偵二卷第45-46頁、原審卷第94-103頁），復有高雄榮民總醫院105年7月3日診斷證明書、105年7月2日現場照片及告訴人就診照片共12張附卷可參（見警卷第22頁、第27頁至第32頁），並有系爭改造手槍1支及賸餘子彈11顆扣案可證；告訴人因前開傷害，及時救治，倖免於死，然視神經及視網膜受傷，視力無法恢復，左眼已無光感乙情，亦有高雄榮民總醫院106年1月20日高總管字第1063400233號函文存卷可按（原審卷第45頁），被告之自白與事證相符，堪可認定。
(二)扣案系爭改造手槍，為仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，扣案11顆子彈其中5顆具有殺傷力，已有鑑定書鑑定在卷（偵二卷第33-35頁），而案發日擊中告訴人之1顆子彈，穿額貫顱，致告訴人受有頭部、顱骨底及左眼眶骨骨折等傷害，該顆子彈自具有可擊發之殺傷力，先予敘明；依被告供稱：「忠叔」借給伊的子彈共14顆，包括扣案的11顆，1顆在家中走火，擊中告訴人1顆，另1顆在產業道路試打時用掉（見偵二卷第74頁背面）、伊在家中拉滑套時，有走火過1次等語（本院卷第97頁）、「(你之前已經有一次拉滑套走火的經驗，為何你還敢拉滑套？）我要出門前就有試拉滑套，當時沒有問題」（本院卷第100頁），被告因前開試射或走火，對系爭改造槍枝可擊發子彈，知之甚明；且觀其因系爭改造槍枝拉滑套曾有走火擊發前例，於案發日出發之前再試拉滑套等舉止；足見被告於案發日對槍枝性能不穩、可能再度走火擊發乙情，主觀上已預見無疑。
(三)按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。查：
1.依被告供稱：伊當天下午與他人發生糾紛，後來台南府轎人員有前來排解，無法調停，後請朋友 林俞仲 、 侯紹淳 、侯瀚祥等人到案發地，前往問台南府轎班人員去我家之人到底何人，轎班人員（約30人左右)起身欲圍打，後 陳裕昌 騎機車過來，伊要上機車時，突然有一位我不認識的人（按：即告訴人）從機車上推伊，致伊摔倒地上，伊起身後拉槍枝滑套後，槍枝走火擊發（警卷第6頁），核與告訴人指證：伊就過去將被告推倒，推倒後伊轉頭要離開時跌倒了，伊跌倒後由下往上看，看到被告在拉槍機，後來就沒有意識了等語（見偵二卷第45頁），衡之被告因糾紛持槍、彈前往理論，繼之險遭圍毆，又遭告訴人自機車推落，其積蘊不滿之際，再遭挑釁，因之持槍朝指向告訴人並拉滑套，足見其一時激忿失序，萌生殺人動機，良有其故。
2.復依告訴人指證：伊往後跌倒，在爬起來的過程中，類似半蹲姿勢，頭部大約在被告腰部高度，伊看到被告在伊的正前方拉滑套，之後伊就沒意識了，當時伊與被告的距離約1米多等語（原審卷第95至102頁正面），參諸卷附告訴人診斷證明書及傷勢照片（見警卷第22頁、第30至31頁），記載槍傷入口端在左眉上，於下頷腺後方取出子彈，造成頭部外傷併蜘蛛網膜下腔出血、顱骨底骨折、左眼眶骨開放性骨折疑視神經受損等旨，觀之子彈自左眉上方貫額而入，穿越左眼眶，至下頷而止等路徑，適與告訴人指證伊當時頭部在被告腰部高度之際，遭正前方之被告持槍發射子彈，自其頭部上方朝下擊中之情至明；復與朝上對空鳴槍情狀迥異，非可混為一談。
3.按人之頭額乃至為要害之處，內佈重要器官組織，執人身性命樞紐，倘遭子彈穿額貫顱，輕易予奪性命，此乃眾所周知之事實；又被告於案發之時，對所持系爭改造手槍性能不穩、可能因拉滑套即走火擊發，主觀上亦已能預見，業論證如前；再稽以被告供稱：伊當時是將槍口任意往前，伊跌倒起來時，看到很多人，就下意識拉了滑套等語（原審卷第34頁背面），亦已認識包含告訴人在內之多人在前方等事實，竟枉顧及此，仍持性能不穩之系爭改造手槍，槍口朝向前方猶未站起身、約半蹲狀態之告訴人，以由上往下方向，拉動槍枝滑套致擊發子彈，擊中告訴人頭額，足見被告持槍拉動滑套之時，槍口係朝向推倒被告之告訴人；倘僅止於恐嚇教訓，面對手無寸鐵之告訴人，稍事作勢威嚇或朝空拉動滑套即可，何須逕往頭額要害方向拉動滑套，枉顧其可能頭部遭走火擊中死亡之結果，執意為之，綜上，在在足證被告基於容任發生射擊致死亦無違其本意之殺人不確定犯意，至為明灼。
4.至於被告對告訴人未續行射擊，即罷手離去，不過係著手殺人之後，因見轎班人員群起圍上，恐無法脫身，因之持槍嗆聲後，坐上友人機車逃離乙情，亦經在場證人即被告友人林俞仲證稱：伊在談話中我聽到槍聲，轉頭發現被告持槍枝繞周圍大喊「誰敢！都過來」，接著就看見他讓一部機車載走等語（偵一卷第31頁）、證人侯紹淳證稱：伊看到遭受槍擊之人上前將被告推下車，不到1秒就聽到槍聲，當時所有人退開後我就看到有人坐在地上，被告右手持槍向其他人嗆聲說『有種的就過來』，後來被告就跳上「 大胖昌 」所騎乘摩托車逃逸等語（偵一卷第39頁），互核相符；足見被告未再度射擊，僅著手殺人行為後之消極停止表現，且恐遭告訴人之轎班友人圍毆而倉促逃離，無妨於行為時之殺人犯意認定。
5.告訴人雖到庭證稱：伊認為被告當時應該是不小心的，因為從頭到尾我跟王祥彬沒冤仇，我們之前就認識，廟會時都會打個招呼，我跟他從頭到尾都沒仇恨也沒糾紛，我覺得當天講坦白是我自己運氣不好云云（原審卷第98頁），乃憑一己主觀陳述；另於偵查中證稱：並未見到被告持槍瞄準伊頭部開槍云云（偵二卷第46頁），亦與警詢時供稱：他自腰際拿槍，朝我的頭部射擊，接著我就失去意識（警卷第15頁），前後不符；本院就被告如何故意持槍朝告訴人頭部拉動槍枝滑套致擊發、已具不確定故意，已依客觀事證論述如前，告訴人前開證述較無可採，不足採為有利被告之認定。
(四)又刑法第13條第2項之不確定故意，與第14條第2項之有認識過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟前者須其發生並不違背其本意；後者則確信其不發生；易言之，後者行為人主觀上缺少發生結果之「意欲」，並確信結果不會發生（最高法院100年度台上字第3890號判決參照）；依被告供稱：「(你之前已經有一次拉滑套走火的經驗，為何你還敢拉滑套？）我要出門前就有試拉滑套，當時沒有問題」（本院卷第100頁）、「（拉滑套之後，子彈是否就可能會擊發？）我不知道是否拉滑套後就會擊發，我就是拉滑套子彈就擊發」（本院卷第98頁），被告對前曾發生拉滑套走火，就其性能不穩之因，未明所以，竟仍持槍朝告訴人拉動滑動，豈能確信不致再發生走火擊出子彈，自與確信其不發生之過失要件未合，所辯係過失傷害云云，並不足採。
(五)綜上，被告所辯，顯不足採，本件事證明確，堪以認定，自應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。其行為既屬不遂，審酌其驟遭告訴人推倒在先，臨時起意等情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開殺人未遂犯行，並非持有系爭槍彈之初即起意為之，二者罪名互異，犯意各別，應予分論併罰。
三、原審以被告此部分犯行明確，適用刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項規定，論以殺人未遂罪，依未遂犯例減輕其刑，復審酌被告擅持槍彈前往談判，驟遭告訴人推倒時，明知該改造手槍曾因拉動滑套時擊發子彈，可能奪取他人性命，仍持改造手槍，朝向有人處，拉動滑套，告訴人雖經診治後倖免於死，左眼已無光感之結果，均具高度非難性；惟考量其已與告訴人達成和解，有調解筆錄可考（原審卷第63頁），其智識程度（國中畢業）、家庭經濟狀況（育有就讀高中之子女2名，收入不穩定）、犯後坦承客觀犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月；揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊並無殺人故意、告訴人亦認被告係不小心、且未朝其頭部開槍，僅應成立過失犯云云，據以指摘原判決不當，已逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國107年1月30日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第271條：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。