裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1091號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1091號上訴人即被告 陳聖儒 選任辯護人 蘇文斌 律師
郭子誠 律師 許婉慧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第827號中華民國106年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第6136號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳聖儒共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案甲基安非他命貳拾柒包（驗餘總淨重玖佰捌拾柒點參玖公克，含外包裝袋貳拾柒只）沒收銷燬。
事實
一、陳聖儒明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣及持有，竟與姓名年籍不詳綽號「 宏哥 」之成年男子，共同基於意圖販賣以營利及持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，協議由「宏哥」出資購買甲基安非他命，再由陳聖儒出面自新竹搭乘高鐵前往臺南購入甲基安非他命。謀議既定，陳聖儒即於民國105年4月1日14時許，在臺南市○○區○○○道○○○號高鐵臺南站附近，向駕駛白色○○自小客車、姓名年籍不詳、綽號「小寶」之成年男子，購入甲基安非他命27包（檢驗前總純質淨重938.12公克，驗餘總淨重987.39公克）而持有之。然未及售出，即經接獲情資之警方於同日14時15分（起訴書誤載為「20分」），埋伏在高鐵臺南站1號出入口前，將甫交易完成而持有前揭甲基安非他命之陳聖儒逮捕，經陳聖儒同意搜索後，當場自陳聖儒所提手提袋內扣得上開毒品而未遂其販賣毒品犯行。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第133頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據上訴人即被告陳聖儒（下稱被告）於偵查、
原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第10頁至第11頁、原審卷第167頁反面及本院卷第132頁），核與證人即案發時執行盤查、搜索之員警 倪受儒 、 阮宗文 於原審證述執行過程之情節大致相符（原審卷第55頁反面至第63頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、職務報告書各1份在卷可稽（警卷第6頁至第10頁、偵卷第17頁），另經原審勘驗員警執行本案搜索過程影片無誤，有勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第36頁反面至第38頁）。又扣案白色結晶體27包，經警初步檢驗及送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果均含甲基安非他命成分（檢驗前總淨重987.50公克，其中隨機抽取編號17內容物0.11公克為鑑驗，純度約為95％，進而推估檢驗前總純質淨重938.12公克），亦有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵六隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、內政部警察署刑事警察局鑑定書存卷可參（警卷第13頁、偵卷第21頁），足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪所謂「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生
特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查被告於偵查中經檢察官訊問：「你（即被告）說他（即「宏哥」）微信一、兩個禮拜就用不同的帳號，這樣的行徑你不覺得奇怪？」，未曾詢及購買毒品之目的，被告即回稱：「他應該有在販賣，因為我知道他有施用」，顯見被告知悉共犯「宏哥」購此大量毒品之目的係為販賣牟利，猶與「宏哥」基於圖利販賣第二級毒品而購入扣案毒品之犯意聯絡。況扣案毒品總重高達9百多公克，數量非微，殊難想像僅為自身施用所需而購入鉅額毒品。而被告案發時係26歲智力成熟之人，前於102年間即因販賣毒品經法院判決有罪確定，案發時猶因該案假釋出監，假釋期間尚未期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（本院卷第53至55頁），當比常人瞭解毒品物稀價昂、獲利驚人，即無自用囤貨之可能，益徵被告知悉並與「宏哥」共同謀劃購買扣案數量龐大毒品甲基安非他命以販賣牟利無訛。是被告於原審審理時一度改稱拿多一點毒品比較便宜，毒品是拿來吃的云云（原審卷第140頁反面），顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。從而，被告知悉「宏哥」購入扣案毒品係為販賣牟利，仍與之犯意聯絡，並決意出面購買毒品而為行為分擔，被告應係出於共同營利之意圖，主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣。而所謂販賣行為，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、最高法院102年度台上字第2961號判決意旨參照）。意圖營利而販入第二級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入第二級毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，為實務上確信之見解。查本件被告於購入扣案毒品之初，即有販賣他人之意圖，已如前述，顯然被告取得該毒品時即已著手於販賣毒品之行為，並意圖販賣而持有，且在交付上開毒品予購毒者前即為警查獲，自應認其販毒行為僅止於未遂階段。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
販賣第二級毒品未遂罪。而被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與綽號「宏哥」之成年男子就上開犯行均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。㈢被告就事實欄所載犯行，於偵查及審判中均自白犯行，合於
毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項規定，就被告上開犯行減輕其刑。又被告販賣甲基安非他命，僅止於著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未賣出及起運前即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段固有明文。而所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且此所稱「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑，即足當之（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查，被告於105年4月1日為警盤查，係因員警倪受儒接獲情資，有一名男子購得大量甲基安非他命，該男子穿著白色上衣、黑色背心、卡其褲、身背LV背包、可能年紀，目前乘坐白色○○○○轎車，刻正前往高鐵臺南站欲搭車返回新竹等情，員警倪受儒、阮宗文等人遂分頭埋伏於高鐵臺南站。彼時，適有與上開情資特徵相符之被告出現於高鐵臺南站。當場埋伏於高鐵臺南站1號出入口之員警阮宗文見狀，即走向被告出示服務證，告知服務單位及為偵辦毒品案件，要被告配合調查後，向被告進行盤查，復於徵得被告同意而實施搜索，進而扣得系爭毒品各節，業據證人阮宗文、倪受儒於原審審理時證述明確（原審卷第55頁反面至第63頁），並有員警倪受儒出具職務報告存卷可參（偵卷第17頁）。而證人倪受儒更證述：提供本案情資之秘密證人是伊查獲過的嫌犯，該嫌犯具體提供已見有人購得大量安非他命，該人之穿著、所乘坐車輛車型、顏色，認為該情資可靠等語（原審卷第56頁反面），是警方得知祕密證人提供可靠線報後，旋在高鐵臺南站展開佈署，見有與線報內容特徵相符之被告出現後旋即上前盤查，顯見警方係依秘密證人確切線報及情資，合理懷疑被告購入大量毒品，始決定對被告進行埋伏、盤查，非於該地點附近漫行搜查、遇人即泛行盤問，警方顯有特定對象及犯行，非主觀臆測（最高法院102年度台上字第440號判決意旨參照），是被告縱於員警阮宗文攔下盤查，詢及被告所持手提包是什麼，被告在警方實施搜索前，供述其內藏放扣案甲基安非他命，然員警既已對被告前揭犯行已有合理懷疑，揆諸上揭說明，難認被告對於未發覺之犯罪自首犯行，即與自首要件不合，而無刑法第62條規定之適用。故辯護人認本件被告有自首減刑規定之適用，顯有誤會。至被告雖於偵、審中均坦承毒品來源均為綽號「小寶」之男子，惟經警調閱高鐵臺南站監視錄影畫面，已因監視器影像遭覆蓋，而無法據以追查「小寶」之人，有臺南市政府警察局歸仁分局106年4月17日南市警歸偵字第1060191514號函在卷可查（原審卷第80頁）；原審依被告於警詢時指認「小寶」即為真實姓名「 陳昭名 」之人（偵卷第37頁至第41頁），以證人身分傳喚陳昭名未果（原審卷第53頁），嗣再令轄區員警查訪陳昭名現住地亦未能尋獲該人（原審卷第81頁至第83頁），即無因被告之供述，而使有調查、偵查犯罪職權之公務員，發動調查或偵查，因而破獲「小寶」、「陳昭名」或其餘正犯、共犯，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事，附此敘明。
㈤按刑法第59條所規定酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判決意旨參照）。第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告前曾因販賣毒品犯行經法院判刑並有執行紀錄，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，猶再度為本案犯行，所為非無影響社會治安之虞。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」；被告因著手犯行而不遂，復因自白犯行而遞減其刑，其本案販賣第二級毒品未遂犯行，所得量處最低刑降為有期徒刑1年9月，已難認有何過重情事。況被告本案販入重達9百餘公克毒品甲基安非他命，雖未及售出而遭查扣，然其所為犯行已對社會治安維護有重大影響。其曾因販賣毒品遭法院判刑，本案行為時猶在該案假釋期間，卻再犯本案販賣毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，均難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，即無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈥撤銷改判之理由：
1.科刑判決宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因（最高法院98年度台上字第2338號判決意旨參照）。查，原審判決理由認被告已著手本案犯行之實施，然未及售出而不遂，屬犯行未遂，並於主文欄諭知被告所犯係共同販賣第二級毒品未遂罪。然事實欄未記載被告著手販入扣案毒品，未及售出而不遂之情事，有主文與理由、事實矛盾之違誤。
2.原審以被告自「小寶」處購得毒品後，甫交易完成，尚未進入高鐵臺南站起運之際，旋遭員警阮宗文盤查並加以逮捕，其前揭所為亦已著手運輸甲基安非他命而未遂，並論述起訴書雖未敘明被告涉犯運輸第二級毒品未遂罪部分，然起訴書犯罪事實已詳為記載，且前揭販賣第二級毒品未遂犯行間有想像競合之一罪關係，而併予審理，固非無見。惟按，毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院著有24年上字第1673號判例意旨可資參照）。故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而於購入毒品後，將毒品攜回（或搬運）交付共犯，參酌前揭判例意旨，該攜帶（或搬運）毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與法律意旨不符（最高法院24年上字第1673號判例、100年度台上字第6526號判決意旨參照）。是被告販入毒品後，甫於交易完成擬攜帶扣案毒品返回新竹，即遭埋伏員警查獲上情，固非短途持送或零星挾帶，然被告既係與共犯「宏哥」共同基於意圖營利販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡而販入系爭毒品，其攜帶毒品返回與「宏哥」約定地點之目的，係為遂行毒品販賣，其真意顯非單純運輸毒品，揆諸前揭判例及判決意旨，自不能再論以運輸第二級毒品罪。原審認被告同時觸犯運輸第二級毒品未遂罪，並認此部分與起訴部分係想像競合之一罪關係而併予審理，亦有未洽。
3.被告上訴意旨以其在警方執行搜索前，即自行向警方坦承攜帶甲基安非他命之涉案證據，應認有自首規定適用。又被告於偵、審程序均自白犯行，並積極配合調查，原判決量刑過重，又未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均有判決不適用法令之違誤云云。然查，被告供承攜帶扣案毒品前，警方已合理懷疑被告涉有販入大量毒品之犯罪嫌疑，即難認被告符合自首減刑規定。再被告販賣第二級毒品未遂犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白之規定減輕其刑，復依刑法第25條第2項未遂規定遞減其刑，其減輕後法定最輕本刑已甚為寬待，自無再依刑法第59條規定酌減，業如前述，即便審酌被告上訴意旨所載事由，亦難謂其裁量權之行使有何不當或違法，是被告指摘原審未適用刑法第59條規定不當，亦難謂有理由。惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，期臻妥適。
㈦爰審酌被告前已因販賣第三級毒品，經臺灣新竹地方法院以
102年度訴字第75號判決處有期徒刑2年6月確定，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見被告明知毒品對於人體危害甚鉅，且為政府所嚴格查禁，猶為牟取私人利益，而甘冒法紀，與真實姓名不詳綽號「宏哥」之成年男子共同為本件犯行，欲伺機出售牟利，且被告購入擬販賣之毒品檢驗前總淨重高達987.50公克，數量非微，危害國人健康之威脅非輕，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，實應嚴懲，惟念其販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生而致蔓延，兼衡被告自陳其學歷為高中肄業，未婚，目前從事網路線承包工作，月收入約4萬5,000元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日修
正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。再增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，已說明「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（參本條之修正立法理由參照）。另毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日起施行；僅就原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」修正為不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。因毒品危害防制條例第18條業已修正，依前開說明，關於第一級與第二級毒品之沒收，仍應優先於新刑法沒收專章之適用。
㈡扣案甲基安非他命27包（檢驗後總淨重為987.39公克，扣除
抽驗毒品重量），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；另包裝上開毒品所使用包裝袋27只，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與扣案毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之甲基安非他命殘留而不可完全析離，應視為第二級毒品甲基安非他命之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬。至於取用鑑驗之0.11公克部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段（修正後），刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官鍾和憲於本院執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林峪至中華民國107年1月30日附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。