裁判字號：最高法院92年台非字第325號刑事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年四月二十九日第二審確定判決（九十二年度上易字第六七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一七五三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又「窗戶」係屬刑法第三百二十一條第一項第二款規定所稱之「安全設備」，此有貴院四十五年台上字第一四四三號判例可資參考。本件依原確定判決所確認之事實：一之（四）部分，被告甲○○於民國九十一年二月二十日上午十一時三十分許，與 郝進華 基於犯意聯絡及行為分擔，以徒手破壞窗戶之方式，一同進入桃園縣龍潭鄉八德村四號即被害人 官玉惠 住處內，共同竊取官玉惠所有之現金新台幣（下同）五千元及金戒指、項鍊、金手鐲暨金耳環等情。則被告行為應成立刑法第三百二十一條第一項第二款毀壞安全設備竊盜罪，始為適法。詎原判決竟認僅成立同法第三百二十條第一項普通竊盜罪，自有適用法則不當之違誤。採為判決基礎之證據，必須於事實審訴訟程序中已存在者為限。查本件原判決確認犯罪事實一之（五）部分，被告於九十一年三月二十二日下午五時許，在桃園縣平鎮市山仔頂七九號旁，使用一般用以鎖緊螺絲釘之鐵質墊片一只，轉開 田志源 所有之車牌號碼000｜一五五號重型機車之車門鎖鑰匙孔，發動機車進而竊取得手後供己騎用等情。所憑之證據除被告在第一審及原審所為之自白，不得作為有罪判決之唯一證據外，其餘被害人田志源之警詢筆錄、贓物領據及車輛車牌失竊作業｜查獲車輛認可資料各一紙等證據，俱係於原審九十二年四月十五日審判期日後之九十二年五月七日始送達於法院（見二審卷第七十四頁至七十九頁），足見原審於審判期日提示卷內所不存在之證據，更以該不存在之證據作為有罪判決之基礎，亦有違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴審以原判決違背法令，且於被告不利而認為非常上訴為有理由者，應將其違背法令之部分撤銷，就該案件另行判決，如有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段定有明文。又判決適用法則不當者，為違背法令，同法第三百七十八條亦定有明文。本件原判決認定被告甲○○於九十一年二月二十日上午十一時三十分許，與郝進華基於犯意聯絡及行為分擔，以徒手破壞窗戶之方式，一同進入桃園縣龍潭鄉八德村四號被害人官玉惠住宅內（侵入住宅部分未據告訴），共同竊取官玉惠所有之現金五千元及金戒指、項鍊、金手鐲、金耳環等物（價值約六、七萬元）。又於同年三月二十二日下午五時許，在桃園縣平鎮市山仔頂七十九號旁，使用一般用以鎖緊螺絲釘之鐵質墊片一只，轉開被害人田志源所有之ＨＴＢ｜一五五號重型機車之車門鎖鑰匙孔，發動機車進而竊取後供己騎用等情。因認被告成立刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，而與原判決事實欄㈠、㈡、㈢、㈥、㈦、㈧、所載部分，論以連續毀壞門窗，於夜間侵入住宅竊盜，累犯罪刑。惟查被告行竊被害人官玉惠部分，應成立刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪，原判決竟依同法第三百二十條第一項普通竊盜罪論斷，已有判決適用法則不當之違法。又竊取被害人田志源機車部分，其憑以認定被告犯罪之證據即該被害人於警詢時指訴遭竊之筆錄，贓物領據及車輛車牌失竊作業，查獲車輛認可資料各一紙，係於原審九十二年四月十五日審判期日辯論終結後之同年五月七日始由台灣桃園地方法院檢察署寄達原審法院，有上開警詢筆錄等在卷足按。原審於同年四月二十九日判決時，以卷內所無之被害人田志源警詢筆錄等證據，採為判決基礎，顯有認定事實不憑證據之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，非無理由。為維持被告之審級利益，自應予撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至前述判決適用法則不當之違法部分，非常上訴意旨執以指摘，同有理由，雖非於被告不利，惟此部分及其餘部分與前開應撤銷部分，原判決既依連續犯論以情節較重之毀壞門窗，於夜間侵入住宅竊盜罪，並加重其刑，自應由本院一併撤銷，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十八日