裁判字號：最高法院95年台上字第6849號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六八四九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月五日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第二三一號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就檢察官公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，聘僱未滿十八歲之女子Ａ女（詳細姓名資料在卷）於民國八十八年九月十五日晚上九時許，在嘉義市○○路○○○號前，從事脫衣裸露胸部之猥褻歌舞表演，每演唱完四首歌曲，Ａ女即可取得新台幣（下同）八百元以上之不詳代價等情，因認被告涉犯違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決對於證人鍾○甲、孫○銘、張○花之證詞，如何能證明被告於警詢時之供詞與事實不符一節，未敘明其理由，自有理由不備之違法。㈡原判決以證人Ａ女於警詢、偵查及原審之證詞前後不一，逕認其證言全不可採，已有適用法則不當之違法。況Ａ女於八十八年十月十九日偵查時證稱「我不敢說實話，我認為說實話會被報復。」「事實上我不是向甲○○應徵，是有人載我去，是蘇○文載我去的。」「在被抓之前見過甲○○一次。」「是他們包括甲○○叫我脫衣服。」等語；且蘇○文遺書亦敘明「證人Ａ女即 小虹 是蘇○文自台中載往嘉義表演，而且團主和孫老闆說要更大膽更清涼，他們會負責。」等情。足見Ａ女上揭偵查中之陳述屬實，原判決未敘明如何不足採，亦有理由不備之違誤。㈢蘇○文之遺書已指明要求Ａ女脫衣裸露胸部者包括團主；且鍾○甲於偵查中亦具結證稱「甲○○常向我租舞台車，雙方往來約四、五十萬元。」證人張○花於第一審亦證稱「當天歌手表演內容是由甲○○決定，薪水二千五百元是甲○○付給我的。當天我本來在後台，聽到台前有客人騷動聲，我跑出來看，看到最後一個歌手有裸露胸部，一邊脫一邊跳，我趕緊跑去找老闆甲○○，問他為何會這樣，他說不知道。」等語，亦足證明上訴人係當天綜藝團之團主。且上訴人於偵查中亦供承「小姐錢給了，八百元，我拿了七個人的錢一共五千六百元，放在唱歌的櫃台裡，讓她們自己拿。」云云。均足以證明蘇○文遺書中指團主即為被告，原判決置此於未論，復認被告於警詢時之自白不得做為證據，亦有理由不備並有適用證據法則不當之違法云云。按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。經查，原判決綜合卷內證人Ａ女、鍾○甲、孫○銘、張○花分別於警詢、偵查、第一審之證詞及被告於偵查、第一審、上訴審與原審之供詞，暨蘇○文（改名為蘇○文）之遺書等證據資料審酌判斷，認為：尚難僅憑Ａ女前後不一而具有瑕疵之陳述，遽認被告有聘僱Ａ女從事唱歌表演，事先即有安排Ａ女從事脫衣裸胸之猥褻表演；被告並非當晚之節目主持人或放音樂之ＤＪ，亦非蘇○文遺書中所指之老闆；被告於警詢所為不利於己之陳述，核與事證不符，與證人楊○川於警詢、偵查中之證詞暨賴○哲、高○生在第一審之證述，均尚難遽採為不利被告認定之依據。認為被告被訴上揭罪嫌之行為，犯罪不能證明，已於理由內論述甚詳。且查，關於被告有無指示Ａ女於歌唱時裸露胸部一節，原判決已於理由㈠指明證人Ａ女於警詢、偵查及第一審之證詞如何前後非一而具瑕疵。並於理由㈡㈢依憑證人鍾○甲、孫○銘、張○花之證詞，敘明Ａ女係由鍾○甲聯絡前往表演，且被告於Ａ女裸露胸部為警查獲時，經詢以被告何以如此之時，被告亦表示不知道等語，認定被告並非蘇○文遺書中所載之老闆，亦無事先安排Ａ女從事脫衣裸露雙胸部表演之情事。再於理由㈣指明既無積極證據足以證明被告曾安排Ａ女從事上揭猥褻行為，則被告於警詢時所為不利於己之陳述，即不能證明與事實相符，而遽為不利被告認定之依據。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則或理由不備之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又鍾○甲於偵查中固具狀指稱被告係嘉仁綜藝團之團主，當日現場由被告指揮控制云云，並提出被告自八十四年六月十二日起至八十八年八月六日止承租舞台車、ＫＴＶ車輛之記錄為證（偵查卷第三九至四四頁）。然證人鍾○甲於偵查中以書面所為上揭表示，核屬證人於審判外之書面陳述，並無證據能力。且上揭書狀之內容，亦與鍾○甲於偵查中具結後所為「『長腳』介紹的小姐是二個，其他是嘉義市經紀人介紹。」「小姐不要給『長腳』錢，按月給他貼補電話費就好。」等證詞不符（同上卷第三八頁）；而被告是否曾向鍾○甲承租舞台車或ＫＴＶ車，亦無關被告有無指示Ａ女裸露胸部表演之認定。原判決未就鍾○甲在偵查中所提出上揭書狀及紀錄予以斟酌，亦難認有理由不備之違法情形。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十五日
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