臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度朴訴字第3號
原告 陳常
訴訟代理人 林芳榮 律師
被告 蔡永村
訴訟代理人 陳偉仁 律師
葉昱慧 律師
陳銀愛 (即陳永宗之繼承人)
陳文哉 (即陳永宗之繼承人)
許 蔡菊
訴訟代理人 許玟蓮
蘇秀美 (即蔡蒔香之繼承人)
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國110年10月6日言詞辯論終結，並判決如下：
主文
一、被告蔡永村、陳孝明、陳銀愛、陳文哉、 許蔡菊 、蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡即蘇英郎、蔡煥、蔡永輝、蔡永堂、蔡翠華應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地如附圖代號A磚牆拆除，將占用土地連同附圖代號C1部分土地返還原告及其他共有人全體。
二、被告蔡永村應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地如附圖代號B鐵皮屋拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。
三、被告蔡永村、陳孝明、陳銀愛、陳文哉、許蔡菊、蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡即蘇英郎、蔡煥、蔡永輝、蔡永堂、蔡翠華應給付原告新臺幣（以下同）1,008元，並自109年8月16日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告17元。
四、被告蔡永村應給付原告219元，並自109年8月16日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告4元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、本判決主文第一項於原告以169,347元為被告供擔保後，得假執行，但被告蔡永村、許蔡菊、蔡煥、蔡翠華如以508,040元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、本判決主文第二項於原告以36,654元為被告蔡永村供擔保後，得假執行，但被告蔡永村如以109,960元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決主文第三項，於原告以336元為被告供擔保後，得假執行，但被告蔡永村、許蔡菊、蔡煥、蔡翠華如以到期金額全額為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決主文第四項於原告以73元為被告蔡永村供擔保後，得假執行，但被告蔡永村如以到期金額全額為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；繼承人於
得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時
，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第16
8條、第175條第1項、第178條分別定有明文。查本件原列被告蔡蒔香於訴訟繫屬中之109年12月3日死亡，經原告於110年2月17日具狀聲明由其繼承人蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡
承受訴訟；另原列被告陳永宗亦於訴訟繫屬中之110年5月23日死亡，復經原告於110年7月8日具狀聲明由其繼承人陳孝明、陳銀愛、陳文哉承受訴訟，均核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，應視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項定有明文。查原告起訴時原主張：「1、被告蔡永村應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地，如附圖所示：代號甲，面積54.785平方公尺建物拆除(以地政機關實測為準)，將土地返還原告及共有人全體。2、被告蔡永村應給付原告109,570元，並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月給付原告1,826元」，嗣經本院於審理中委託地政機關測量結果，並變更聲明為：「(一)被告等人應將系爭土地上如附圖所示代號A部分面積20.98平方公尺之磚牆拆除，並連同如附圖所示代號C1部分面積106.03平方公尺土地返還原告及全體共有人。(二)被告蔡永村應將系爭土地上如附圖所示代號B部分面積27.49平方公尺鐵皮棚架拆除，並將該占用土地返還原告及全體共有人。(三)被告等人應給付原告23,351元，及自追加被告起訴狀繕本最後送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告392元」。核原告上述所為訴之追加、變更及減縮，其請求之基礎事實同一，且被告對此亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，應予准許。
三、原告於前揭追加起訴及擴張聲明後，本件訴訟標的價額已超
過50萬元，依民事訴訟法第435條第1項規定，應改用通常訴
訟程序審理，並經本院於110年4月7日裁定改依通常程序審
理（參本院卷第172頁），附此敘明。
四、被告陳孝明、陳銀愛、許蔡菊、蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡、蔡煥、蔡翠華均經合法通知，皆無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）兩造均為共有人，原告持分為166/2178，系爭土地為水利用地，被告未經原告同意，並違背法令在系爭土地上違建圍牆、鐵皮棚架等，無權占用共有土地如嘉義縣朴子地政事務所（下稱朴子地政）109年11月30日土地複丈成果圖（下稱附圖）代號A部分面積20.98平方公尺搭蓋磚牆(下稱系爭圍牆)、B部分面積27.49平方公尺搭建鐵皮棚架(附圖標示記載為鐵皮屋，下稱系爭鐵皮棚架)及C1部分面積106.03平方公尺，合計被告無權占用面積為154.5平方公尺，爰依民法第767條之規定，請求被告拆除系爭圍牆及鐵皮棚架，並將無權占用土地部分返還予原告。又被告無權占用系爭土地，原告自得依民法第179條規定請求被告給付約5年相當租金之不當得利合計為23,351元【計算式：公告現值4,000元/平方公尺×面積154.5平方公尺×10％×5年×持分166/2178＝23,351】並自追加被告起訴狀繕本最後送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告392元【計算式：公告現值4,000元/平方公尺×面積154.5平方公尺×10％÷12×持分166/2178＝392】等語，並聲明：(一)被告等人應將系爭土地上如附圖所示代號A部分面積20.98平方公尺之磚牆拆除，並連同如附圖所示代號C1部分面積106.03平方公尺土地返還原告及全體共有人。(二)被告蔡永村應將系爭土地上如附圖所示代號B部分面積27.49平方公尺鐵皮棚架拆除，並將該占用土地返還原告及全體共有人。(三)被告等人應給付原告23,351元，及自追加被告起訴狀繕本最後送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告392元。(四)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
(一)被告蔡永村則以：
⒈坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地，原均為被告之母 陳玉 所有，陳玉死後，由其子即被告蔡永村、陳永宗、蔡永輝、蔡永堂四人各自繼承，被告蔡永村並於分得之嘉義縣○○鄉○○段000地號土地上建有房屋乙幢，本件系爭圍牆為前開土地及建物之附屬地上物，當然由被告蔡永村、陳永宗、蔡永輝、蔡永堂四人取得事實上處分權。
⒉陳玉因有使用「特定部分」之需求而向 陳德布 購入部分系爭土地，雙方簽約時即明確劃分並約定陳玉對系爭土地「特定部分』之使用權限，陳玉並以朱槿及竹籬笆為界；後 陳英生 及 陳宗興 亦以相同模式購入、使用系爭土地之「特定部分」
，堪認系爭土地上有分管契約存在。
⒊其後，因應社區景觀改造計晝，朱槿及竹籬笆逐漸修築為現況之磚造圍牆、並傳承至被告及陳英生及陳宗興後代之手，此60年期間，各共有人就系爭土地為相同模式之使用、均未生任何異議，有各共有人簽署之分管聲明書可稽，而原告長
期以來與被告為鄰，自難諉為不知系爭土地自60餘年前即已
有分管情形存在，原告自應受該分管契約之拘束。從而，系
爭圍牆既係依分管契約建築於系爭土地上，對原告而言自非
屬無權占用，是原告請求被告拆除地上物，即非有據。
⒋末以，原告於系爭土地鋪設水泥、柏油，設置私有巷道，使用面積已遠遠超過其對系爭土地之持分比例，如今反倒指謫被告依分管契約建築圍牆之行為，即有失公允。被告於分管範圍之系爭土地部分築有系爭圍牆已獲相關共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意而無償使用系爭圍牆之基地，應屬有權占有；再依證人 陳德義 、 陳樟中 之證述，亦證系爭土地於兩造先祖時代，共有人間即已實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人各自占有之土地亦未予干涉，已歷有年所，依最高法院判例意旨，共有人間雖無訂立書面分管契約，然非不得認有默示分管契約之存在。原告依民法第767條、821條等規定，請求被告拆除系爭地上物，並將土地交還原告與其他共有人全體自屬無據，應予駁回。
⒌並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)許蔡菊、蔡蒔香、蔡煥、蔡翠華則具狀稱：許蔡菊、蔡蒔香、蔡煥、蔡翠華等人並非系爭圍牆之事實上處分權人，原告追加其等4人為本件被告，顯無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(三)被告蔡永輝則以：地和圍牆都是我媽媽蓋的，在60年左右蓋的，蓋好之後可以維護治安防止盜賊進入再移交給我們。地早就是我們在使用，原告也是把地供巷道使用，也沒跟我們講就開挖水溝，本件原告主張不合理。我媽媽當初向陳德布買土地時，4個人有協議，協議管理各人使用。
(四)被告蔡永堂則以：自我們小孩懂事就是有圍籬笆，後來才有圍牆，原先購買者就是有陳玉、陳英生、陳宗興、 陳嘉 向陳德布購買的時候確實有協議，如果沒有協議為何從購買到現在都是分管，陳宗興、陳英生、陳玉都有建圍籬，陳嘉如果沒有經過共有人同意為何可以蓋柏油路跟水溝，可見當時就有協議。
(五)被告陳文哉則以：這個是我祖父輩那一代就既存的事實，口頭約定也沒有爭執，是後代子孫有一些問題才提起這件訴訟。我覺得原告提起本件訴訟是小題大作。
(六)被告陳孝明、陳銀愛、蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（參本院卷二、第353至354頁）：
(一)原告與被告蔡永村、陳永宗、蔡永輝、蔡永堂均為系爭土地之共有人。
(二)109年11月30日109年朴測土字230400號複丈成果圖所示代號A之磚牆、編號B之鐵皮棚架(即附圖所載鐵皮屋)（下稱系爭地上物）占用系爭土地。
(三)被告蔡永村、陳永宗、蔡永輝、蔡永堂為系爭圍牆之事實上處分權人。
(四)被告蔡永村為系爭鐵皮棚架之事實上處分權人。
(五)系爭土地及嘉義縣六腳鄉灣北段382、383、388、388-1、388-2、389、390地號土地，於日治時期均為訴外人陳德布所有，而後分別出賣予訴外人陳玉、陳宗興、陳嘉、陳英生等人。
(六)系爭土地使用地類別：水利用地。
四、兩造爭執事項（參本院卷二、第353至354頁）
(一)系爭土地共有人有無分管契約？
(二)原告是否應受分管契約拘束？
(三)原告請求被告拆除系爭地上物返還占有系爭土地部分，有無
理由？
五、本院之判斷：
(一)按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請
求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共
有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法
第765條、第767條及第821條分別定有明文。
(二)查原告及被告蔡永村、陳永宗、蔡永輝、蔡永堂均為系爭土地之共有人，業據原告提出土地登記第三類謄本為證(本院卷一第21頁至第29頁)，而前揭系爭土地上有如附圖所示代號A部分面積20.98平方公尺之磚牆、代號B部分面積27.49平方公尺之鐵皮屋（兩造稱之為鐵皮棚架）及前開圍牆與鐵皮屋間圍起之土地即代號C1部分面積106.03平方公尺，業經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、相片(本院卷一第79頁至第94頁)及嘉義縣朴子地政事務所109年11月30日複丈成果圖可稽(本院卷二第7頁)。而系爭圍牆為被告蔡永村、陳永宗、許蔡菊、蔡蒔香、蔡煥、蔡永輝、蔡永堂、蔡翠華等人之母 蔡陳玉 所興建，系爭鐵皮棚架為被告蔡永村所搭蓋等情，則分據被告蔡永村、蔡永輝、蔡永堂自承在卷，自均堪信為真實。系爭圍牆之原始起建人既為訴外人蔡陳玉，蔡陳玉死亡後系爭圍牆即構成陳玉遺產之一部，經查被繼承人蔡陳玉之繼承人並未有拋棄繼承情事（本院卷二第195頁），其子女即被告蔡永村、陳永宗、許蔡菊、蔡蒔香、蔡煥、蔡永輝、蔡永堂、蔡翠華自均因繼承而取得系爭圍牆之事實上處分權。準此，被告蔡永村、蔡永輝、蔡永堂等辯稱： 僅渠 等與陳永宗才是系爭圍牆之事實上處分權人；被告許蔡菊、蔡蒔香、蔡煥、蔡翠華具狀否認為系爭圍牆之事實上處分權人云云，均違背繼承法則，為不可採。
(三)又按，「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，此有最高法院85年度台上字第1120判決意旨可資參照。如前所述，被告蔡永村、陳永宗、許蔡菊、蔡蒔香、蔡煥、蔡永輝、蔡永堂、蔡翠華均為系爭圍牆之事實上處分權人；系爭鐵皮棚架為被告蔡永村搭蓋，被告蔡永村、蔡永輝、蔡永堂辯稱：系爭圍牆在其母蔡陳玉興建之時，就所佔用之土地有默示分管之約定存在云云，為原告所否認，被告蔡永村雖聲請傳喚證人陳樟中、陳德義為證，證人陳樟中於本院係證稱：不知道系爭圍牆為什麼這樣圍，也沒有聽過長輩討論這是什麼樣的情形等語（見本院卷一第385至387頁），是證人 陳張中 之證言，並不足為有利被告人等之認定。被告蔡永村、蔡永輝、蔡永堂雖均辯稱：系爭圍牆存在長達數十年，未有鄰居未曾要求拆除，亦未主張任何權利，依社會通念與間接事實，應認系爭土地共有人有默示同意增建云云。惟按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之
意思表示。證人陳德義雖到院證稱：伊就系爭土地之持分係繼承而來，最初是伊祖父陳英生向地主陳德布購買系爭土地的持分，當初購買時就有跟地主講明購買持分係要做過路使用，伊的部分以前有種燈仔花，後來做圍牆圍起來，伊鄰居蔡永村、 陳粉蓮 的土地持分也是向陳德布所購買，後來都有做圍牆，各人圍牆各人蓋，都沒有糾紛等語；但同時亦證稱：據伊所知，在系爭土地蓋圍牆的人除了伊與陳粉蓮、蔡永村以外，還有伊的兄弟 陳玉麟 、 陳玉旋 、 陳玉鐘 、 陳輝彬 、 陳進福 、 陳慶安 等人，陳玉麟的持分繼承給 陳銘芳 、 陳昱亨 ；陳玉旋的持分繼承給 陳志忠 、 陳委辰 ；陳輝彬的繼承給 陳乙豪 ；當初在購買系爭土地持分時，並沒有講過誰人用到哪裡，伊等七兄弟蓋圍牆時也沒經過（共有人）大家同意，陳粉蓮跟蔡永村蓋圍牆的時候也都沒有經過伊與伊兄弟的同意等語（以上陳德義證言詳見本院卷一第387至391頁）。依證人陳德義所陳系爭土地上圍牆之興建情形，顯然係蔡陳玉、陳粉蓮、陳英生在未事先與其餘共有人協議各人管理系爭土地範圍之情況下，以「先占先贏」方式圈地興建，所謂多年以來沒有紛爭，亦僅是其他共有人對於陳英生、陳粉蓮、蔡陳玉等人興建圍牆單純之沈默未加制止或異議。此外，被告並未具體說明或舉證證明系爭土地共有人有何舉動或其他情事足以間接推知係同意被告興建系爭圍牆、鐵皮棚架，自難以此等為為反對表示之單純沈默，遽認各共有人同意系爭圍牆、系爭鐵皮棚架之興建而占用系爭土地或已有分管之合意。被告除聲請傳喚前開證人之外，未再提出其他確切證據證明其以系爭圍牆、系爭鐵皮棚架占有系爭土地係有正當權源，從而，原告主張被告係無權占用系爭土地，應可採認，是原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告蔡永村及陳永宗之繼承人即被告陳孝明、陳銀愛、陳文哉、被告許蔡菊、蔡蒔香之繼承人即被告蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡即蘇英郎、被告蔡煥、蔡永輝等，將系爭土地上附圖所示代號A部分面積20.98平方公尺之磚牆拆除，並該占用之土地連同如附圖所示代號C1部分面積106.03平方公尺之土地返還原告及全體共有人；請求被告蔡永村將系爭土地上附圖所示代號B部分面積27.49平方公尺之鐵皮棚架拆除L，並將該占用之土地返還原告及全體共有人，自屬有據。
(四)復按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。原告主張被告等無權占有系爭土地如附圖代號A、C1所示部分；被告蔡永村無權占用系爭土地如附圖代號B所示部分，既屬可採，原告主張被告無權占用該等土地而受有相當於租金之不當得利，即屬有理。次按「地方城市房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報的地價，為法定地價」，土地法第97條第1項及同法施行法第25條、同法148條定有明文。又按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，最高法院著有68年度台上字第3071號判例要旨可資參照。本院審酌系爭土地坐落於嘉義縣六腳鄉灣北段灣北社區內，該社區對外交通便利，但社區內大都為住宅，工商機能普通，系爭地上誤為圍牆、鐵皮棚架等情，認應以系爭土地申報地價年息百分之5計算相當於租金之不當得利為適當。系爭土地104年1月申報地價為每平方公尺368元、105年1月申報地價為每平方公尺424元、109年1月申報地價為每平方公尺432元，而系爭附圖代號A部分圍牆、C1部分占用系爭土地面積合計為127.01平方公尺（計算式：20.98+106.03＝127.01平方公尺）；系爭附圖代號B部分鐵皮棚架占用系爭土地面積為27.49平方公尺，原告就系爭土地權利範圍為2178分之166，據此計算，原告於請求被告等給付104年4月21日起至109年4月20日止相當租金之不當得利為1,008元【計算式：（104年度：127.01×368×5％×255/365×166/21783＝124元，小數點以下四捨五入）+（105至108年度：127.01×424×5％×4×166/2178＝821元，小數點以下四捨五入）+（109年度：127.01×432×5％×111/366×166/2178＝63元，小數點以下四捨五入）＝1,008元】、並自追加被告起訴狀最後送達翌日起即109年8月16日至返還土地之日止，按月給付原告17元（計算式：127.01×432×0.05÷12×166/2178=17元，小數點以下四捨五入）；請求被告蔡永村給付104年4月21日起至109年4月20日止相當租金之不當得利為219元【計算式：（104年度：27.49×368×5％×255/365×166/21783＝27元，小數點以下四捨五入）+（105至108年度：27.49×424×5％×4×166/2178＝178元，小數點以下四捨五入）+（109年度：27.49×432×5％×111/366×166/2178＝14元，小數點以下四捨五入）＝219元】、並自追加被告起訴狀最後送達翌日起即109年8月16日至返還土地之日止，按月給付原告4元（計算式：27.49×432×0.05÷12×166/2178=4元，小數點以下四捨五入）之範圍內，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告蔡永村、陳孝明、陳銀愛、陳文哉、許蔡菊、蘇秀眞、蘇秀美、蘇治凡即蘇英郎、蔡煥、蔡永輝、蔡永堂、蔡翠華將如附圖代號A磚牆拆除將所占用土地連同代號C1部分土地返還原告及共有人全體，並請求其等給付1,008元，並自109年8月16日起至返還上開土地之日止，按月給付17元；請求被告蔡永村代號B鐵皮屋拆除將所占用土地返還原告及共有人全體，並請求其給付219元，並自109年8月16日起至返還上開土地之日止，按月給付4元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告及被告蔡永村、許蔡菊、蔡煥、蔡翠華均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法暨所提出未經本院援用之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官黃士祐