裁判字號：臺灣臺中地方法院94年勞簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：給付退休金等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度勞簡上字第17號上訴人台中縣私立青年高級中學法定代理人乙○○訴訟代理人 王文聖 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 程弘模 律師上當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國94年6月13日本院臺中簡易庭94年度中勞簡字第34號第一審判決提起上訴，並聲請返還因假執行所為給付及所受損害，本院於民國94年
12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及返還因假執行所為給付及賠償損害之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）412,421元，及自
民國（下同）94年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、陳述：㈠被上訴人固任職於上訴人學校擔任校車司機，屬編制內員
工乙職，其於94年2月1日退休，亦由上訴人依私立學校法相關規定所參加之財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金管理委員會94年5月2日勞動4字第0940022455號函撥付退休金624,750元，且經被上訴人具領，參諸行政院勞工委員會94年5月2日勞動4字第0940022455號函說明：「一、查勞工退休金條例第7條規定：『本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之』‧‧‧二、另，本會於87年12月31日公告指定私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法。故私校工作者適用勞工退休金條例之情形如下：㈠‧‧‧私校已依私立學校法辦理私立學校教職員工退休撫卹基金者，渠等退休金則由該基金支應，不適用勞工退休金條例」之意旨，被上訴人無勞動基準法之適用，從而，被上訴人依勞動基準法相關規定，請求上訴人給付232,245元之差額，即嫌無據，原審判決顯有違誤。
㈡上訴人所屬夜間進修部本無校車接送之服務，前經由夜間
進修部家長反映，希望學校得代為接送夜間部學生，對此，上訴人乃將此訊息告知學校所有司機，依司機個人意願參與夜間接送，故被上訴人非常態性擔任上訴人所屬夜間進修部校車司機之所得，本屬其個人自願、兼差性質之非經常性收入，此即被上訴人薪資所得其中「補校加給」項目，93年2月為3000元、5月為6000元、8月為0元、10月為8800元、94年1月為4400元，非屬勞動基準法第2條第3款規定之工資，而被上訴人將此接送夜校學生之額外收入列為其薪資之一部，並據此主張上訴人將其投保薪資少報，亦有違誤。
㈢被上訴人前已依據原審判決，對於上訴人設於合作金庫銀
行股份有限公司東台中分行、復華商業銀行股份有限公司大里分公司、台中商業銀行股份有限公司大里分公司、台灣銀行霧峰分行之存款，在404,773元、及自94年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並賠償訴訟費用4,410元及執行費用3,238元範圍內聲請強制執行，經本院以94年度執字第26880號核發收取命令，被上訴人並已收取完畢，致上訴人將因假執行所為給付，於本院廢棄或變更原審判決而受有損害，為此，上訴人爰依民事訴訟法第395條第2項規定聲明請求被上訴人返還。
三、證據：提出行政院勞工委員會94年5月2日勞動4字第0940022455號函文影本1件、財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金管理委員會94年1月19日（94）退字第0282號函文影本1件、薪資所得通知單影本5件、本院94年度執字第26880號執行命令影本1件為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠其自77年12月1日起受僱於上訴人學校，擔任校車司機乙
職，工作內容為載運學校之日、夜間部（即進修部）學生上、下學通勤，迄至94年2月1日退休生效為止，工作年資共計16年又3個月。上訴人學校係私立學校，亦有參加財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金，原依行政院勞工委員會87年12月31日（87）勞動1字第059605號函明載：「二、不適用之各業工作者：㈡公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者；私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等、已完成財團法人登記之私立幼稚園等之教師、職員。」，惟依行政院勞工委員會89年1月21日（89）勞動1字第0056818號函釋指明：「本會87年12月31日台87勞動1字第059605號公告，私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法。所稱職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者。」，意指私立各級學校僱用之勞務性工作者，即有勞動基準法之適用，此對照公立之各級學校之技工、工友、駕駛人有勞動基準法之適用即明。被上訴人係受上訴人學校僱用擔任司機職務，屬勞務性工作，為上開勞動1字第059605號函公告適用勞動基準法行業或工作者之範圍內，依勞動基準法第84條之2規定，兩造間之勞動契約關係，自87年12月31日起有勞動基準法之適用。至行政院勞工委員會94年5月2日勞動4字第0940022455號函說明二所稱「私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法」，既經行政院勞工委員會89年1月21日（89）勞動1字第0056818號函釋釐清疑義，自不包括受私立學校僱用從事勞務性工作之人員，如技工、工友、駕駛人等類，與本件無關，況被上訴人業於
94年2月1日即自上訴人學校退休生效，而上開勞動4字第
0940022455號函文遲至94年5月2日才作成，有否追溯既往限制被上訴人依勞動基準法所享權利之效力，亦非無疑。
㈡查被上訴人於94年2月1日退休生效，依勞動基準法第55條規定計付退休金額應為856,995元，計算如下：
⒈被上訴人退休前6個月之薪資分別為：93年8月30,435元
、9月39,235元、10月39,235元、11月39,235元、12月39,235元、94年1月34,835元，月平均工資為36,240元（計算式：34835＋34235＋34235＋34235＋34235＋30435＝222210；222210÷6÷184×30＝36420）。至被上訴人退休時止，自87年12月31日起算應適用勞動基準法之年資計為6年又1個月，依勞動基準法第55條規定應給付13個基數之退休金，此部分上訴人計應給付退休金471,120元（計算式：36240×13＝471120）。
⒉又被上訴人於適用勞動基準法前之工作年資有10年又1
個月，依照教育部對於台灣省私立教職員工退休撫卹資遣辦法第13條規定之函示，此部分上訴人應給付予被上訴人之退休金為21個基數。惟依學校教職員退休條例第5條第2項前段之規定，一次退休金係以最後在職月薪額及本人實物代金二項之和為基數，而被上訴人申請退休時之本薪為17,445元、本人之實物代金為930元，合計18,375元，依該函示，被上訴人於適用勞動基準法前之退休金有385,875元（計算式：18375×21＝385875）。
⒊以上二者合計上訴人應給付予被上訴人之退休金為856,
995元（計算式：471120＋385875＝856995）。惟上訴人僅給付經財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金撥付之退休金額624,750元，尚不足23,2245元，依勞動基準法第55條上訴人應給付之。
㈢被上訴人係奉上訴人學校之指派而擔任上訴人學校所屬夜
間部校車司機工作，且於上訴人學校夜間部上課期間，被上訴人即須擔任該工作，為常態性質，並非上訴人所稱之自願、兼差性質，被上訴人為此提供勞務所獲得之對價，即薪資項目「補校加給」之給付，屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，而應依照勞工保險條例第14條第1項及同條例施行細則第32條第1項之規定，計入月投保薪資總額，再參照勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表，覈實為被上訴人投保勞工保險。查自被上訴人退休之日起回溯3年間領得之工資分別為：91年384,827元、92年396,220元、93年430,420元；是91年平均月薪為32,069元、92年平均月薪為33,018元、93年平均月薪為35,868元。依勞工保險條例第14條第1項、勞工保險條例施行細則第32條第1項、勞保局所定勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表之規定，上訴人學校於91年度各月份應投保第17級即以33,300元為投保薪資、92年度各月份應投保第18級即以34,800元為投保薪資、93年、94度各月份應投保第19級即以36,300元為投保薪資，則自91年2月起至94年1月止之平均投保薪資應為34,883元（33300×11＋34800×12＋36300×12＋36300×1＝0000000；0000000÷36＝34883），則勞工保險局應發給之老年給付為41個月，合計應為1,430,203元（計算式：34883×41=0000000）；惟因上訴人未依法認列被上訴人之工資項目，少報被上訴人之投保薪資，致被上訴人向勞工保險局申領老年給付僅1,257,675元，計短少172,528元，依勞工保險條例第72條第1項之規定，上訴人自應賠償短領之差額。
三、證據：提出行政院勞工委員會87年12月31日（87）勞動1字第059605號函文影本1件、行政院勞工委員會89年1月21日（89）勞動1字第059605號函文影本1件為證。
參、本件之爭點：
一、本件被上訴人受僱於上訴人期間，自87年12月31日起是否有勞動基準法之適用？
二、如認被上訴人有勞動基準法之適用，則計算被上訴人之工資，是否應扣除「補校加給」之部分？
肆、本院判斷：
一、本件被上訴人起訴主張㈠其自77年12月1日起受僱上訴人（即被告）擔任校車司機，而於94年2月1日退休，工作年資共16年又3個月，上訴人學校係私立學校，原不適用勞動基準法之規定，但訂有教職員工退休撫卹辦法，亦有參加財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金。其後於87年12月31日，經行政院勞工委員會公告校車司機職務為適用勞動基準法之行業。㈡是至被上訴人退休時止，應適用勞動基準法之年資有6年又1個月，被上訴人退休時，經財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金撥付退休金624,750元；另向勞工保險局申領老年給付1,257,675元；被上訴人退休前六個月之薪資分別為：93年8月30,435、93年9月39,235元、93年10月39,235元、93年11月39,235元、93年12月39,235元、94年1月34,835元，最後六個月每月平均工資為36,240元（34835+39235+39235+39235+39235+30435=222210；222210/184x30=36240）。
至被上訴人退休時止，應適用勞動基準法之年資六年又一個月，依勞動基準法第55條規定應給付13個基數之退休金，此部分上訴人計應給付被上訴人退休金471,120元（36240x13=471120）。又被上訴人於適用勞動基準法前之工作年資有十年又一個月；依照教育部對於台灣省私立教職員工退休撫卹資遣辦法第13條規定之函示，此部分上訴人應給付予被上訴人之退休金為21個基數。惟依學校教職員退休條例第五條第二項前段之規定，一次退休金係以最後在職月薪額及本人實物代金二項之和為基數。而被上訴人申請退休時之本薪為17,445元、本人之實物代金為930元，合計18,375元。依該函示，被上訴人於適用勞動基準法前之退休金有385,875元（18375x21=385875）。二者合計上訴人應給付之退休金為856,000（000000+385875=856995）。但上訴人學校僅給付向財團法人中華民國私立學校教職員工退休撫卹基金申請撥付之624,750元，不足232,245元。㈢自被上訴人退休之日起回溯三年間領得之工資分別為：91年384,827元、92年396,220元、93年430,420元；是91年平均月薪為32,069元、92年平均月薪為33,018元、93年平均月薪為35,868元。依勞工保險條例第14條第1項、勞工保險條例施行細則第32條第1項、勞保局所定勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表之規定，上訴人學校於九十一年度各月份應投保第十七級即以33,300元為投保薪資、九十二年度各月份應投保第十八級即以34,800元為投保薪資、九十三年、九十四度各月份應投保第十九級即以36,300元為投保薪資，則自九十一年二月起至九十四年一月止之平均投保薪資應為348,883元（33300x11+34800x12+36300x12+36300x1=0000000；0000000/36=34883）。訴外人勞工保險局發給被上訴人之老年給付為41個月，合計應為1,430,203元（34883x41=0000000）；然而因上訴人將被上訴人投保之薪資少報，致所領得之老年給付僅有1,257,675元，計短少172,528元。依勞工保險條例第72條第1項之規定，上訴人自應賠償原告短領之差額172,528元。㈣綜上所述，上訴人應給付被上訴人404,773元等語。
二、本件上訴人對於被上訴人上開主張，除就被上訴人是否有勞動基準法之適用？及計算被上訴人之工資時，是否應扣除「補校加給」部分？等二問題有爭執外，其餘就被上訴人所主張之事實，均不爭執。
三、茲就兩造有爭執部分，說明如下：㈠本件被上訴人是否有勞動基準法之適用？
⒈按上訴人學校係私立學校且有參加財團法人中華民國私
立學校教職員工退休撫卹基金，而依行政院勞工委員會87年12月31日（87）勞動1字第059605號函明載：「二、不適用之各業工作者：㈡公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者；私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等、已完成財團法人登記之私立幼稚園等之教師、職員。」被上訴人係上訴人之「職員」似不適用勞動基準法之規定；惟依行政院勞工委員會89年1月21日（89）勞動1字第0056818號函釋指明：「本會87年12月31日台87勞動1字第059605號公告，私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法。所稱職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者。
」基此函示意旨，可知私立各級學校僱用之勞務性工作者，即有勞動基準法之適用，此對照公立之各級學校之技工、工友、駕駛人有勞動基準法之適用即明。
⒉本件被上訴人係受上訴人學校僱用擔任司機職務，而司
機之工作屬勞務性工作，應無疑義，則被上訴人自為上開行政院勞工委員會87年12月31日勞動1字第059605號函公告適用勞動基準法行業或工作者之範圍內，依勞動基準法第84條之2規定，兩造間之勞動契約關係，自87年12月31日起有勞動基準法之適用，自不待言。⒊至本件上訴人所提行政院勞工委員會94年5月2日勞動4
字第0940022455號函說明二固載有「私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法」等語。然本件被上訴人所從事之司機工作，既經行政院勞工委員會89年1月21日
（89）勞動1字第0056818號函釋釐清疑義，且被上訴人係於94年2月1日退休生效，故被上訴人之相關權利義務自應依當時有效之法令辦理之，亦即，本件仍應認被上訴人有勞動基準法規定之適用。
㈡就被上訴人擔任上訴人學校所屬夜間部之校車司機工作，
被上訴人所領取之「補校加給」所得，是否屬薪資？⒈按依勞動基準法第2條第3款之規定：「三工資：謂勞
工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」故凡屬雇主所給付之勞動對價而屬經常性給與者，均應認為屬工資之內涵，而不論其「名目」為何。
⒉本件被上訴人係於上訴人學校夜間部上課期間，擔任接
送夜校學生上下學之工作，該工作具有常態性質，又被上訴人基於夜間擔任司機工作取得該報酬，該報酬（即兩造所稱之「補校加給」）自應認係被上訴人勞動所得之對價，從而，就被上訴人所領取之所謂「補校加給」，顯與符合上開勞動基準法所規定工資之內涵，上訴人所辯該「補校加給」之給付，非屬工資云云，顯無足取。
四、綜上所述，本件被上訴人於上訴人學校擔任司機工作，自87年12月31日起依法應有勞動基準法規定之適用，且被上訴人擔任夜間部校車司機工作所取之「補校加給」，依法亦應認具有工資之性質。又於此前提下，本件上訴人對於被上訴人主張上訴人應補給付退休金差額232,245元，及依勞工保險條例第72條第1項之規定，上訴人自應賠償原告短領老年給付之差額172,528元，合計404,773元之事實，並不爭執。從而，本件被上訴人依勞動基準法第55條、勞工保險條例第72條第1項規定，起訴請求上訴人給付404,773元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日94年5月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分，為有理由。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，依法應予駁回。
五、末查，本件被上訴人以原判決假執行為執行名義聲請強制執行，且已受領412,421元乙節，固為被上訴人所不爭執，並有本院94年度執字第26880號執行命令影本1件可稽。
惟被上訴人係依原判決內容受領給付，茲原判決既無不合，則上訴人聲明請求被上訴人應返還上訴人412,421元，及自94年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應併予駁回。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月23日
勞工法庭審判長法官張瑞蘭
法官陳卿和法官李悌愷上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國094年12月26日
書記官