臺灣桃園地方法院92年度易字第1004號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院92年易字第1004號刑事判決

裁判日期：民國96年05月16日

裁判案由：賭博

臺灣桃園地方法院刑事判決92年度易字第1004號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告宇○○
Ｎ○○Ｏ○○Ｗ○○ｃ○○Ｘ○○玄○○酉○○Ｑ○○
號Ａ○○上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第7617、9266號），本院判決如下︰
主文宇○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｗ○○、ｃ○○、Ｘ○○、玄○○、酉○○、Ｑ○○及Ａ○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告ｄ○○（另行審結）自民國89年9月間起，在桃園市○○街○○○號1樓之公眾得出入場所開設「冠宇電子遊藝場」（下稱本案電玩店），並在上址擺設賭博性電動玩具七靶射擊機72台、世界賓馬會八人座、水果輪盤六人座、賓果行星八人座及餐廳賓果二十五人座各1台、福爾摩沙機6台等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之Ｉ○○等人為員工（均另行審結），在上址與不特定之賭客賭博財物，渠等賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）1,000元開1,000分，每次押20分至80分不等，賭客對賭所得分數可換現金，每1分可換回1元，ｄ○○等人均靠此營生，並以之為常業；嗣於92年4月22日凌晨1時30分許，適有被告巳○○、宙○○○、黃○○、Ｖ○○、甲○○、癸○○、天○○、地○○、Ｅ○○、Ｊ○○、Ｌ○○、ｂ○○（以上12人於95年10月26日先行審結）、戊○○、Ｔ○○、Ｕ○○、庚○○、辛○○、子○○、午○○、戌○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｈ○○、Ｋ○○、Ｓ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ａ○○及ｅ○○（以上18人於96年2月16日先行審結）、寅○○、申○○、卯○○、壬○○、己○○、 林國鉟 、未○○、亥○○、丑○○、Ｆ○○、辰○○及丙○○（以上12人於96年3月15日先行審結）、宇○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｗ○○、ｃ○○、Ｘ○○、玄○○、酉○○、Ｑ○○及Ａ○○（以上10人即本次審結者，下稱被告宇○○等10人）之賭客在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲（下稱第一次查獲），並扣得上開賭具及賭資10萬7千元等物；而被告Ｍ○○（另行審結）於上開電玩店被查獲後，為使該店能繼續經營，旋變更登記為負責人，在上址擺設賭博性電動玩具七靶射擊機等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之Ｒ○○等人為員工（均另行審結），以相同之賭博方式與被告乙○○等賭客（均另行審結）對賭，且恃此為生，並以之為常業；嗣於同年5月21日18時30分許，適有被告乙○○等賭客在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲（下稱第二次查獲），並扣得上開賭具及賭資5萬6百元等物。因認被告宇○○等10人均係涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決；（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告宇○○等10人涉犯上開賭博罪嫌，無非係以同案被告Ｇ○○（業經檢察官職權不起訴處分）之證述、喬裝員警丁○○之偵查報告書及上述扣案機台、賭資證物等，為其主要論據。然而：
㈠被告宇○○等10人均係在第一次查獲時留在本案電玩店內之
客人，業據其等於警詢中分別供述無誤，且有查獲案件移辦單所附現場人員名冊（見92年度偵字第7617號卷㈠第99頁以下）1件在卷可稽，但Ｇ○○依其所述係第二次查獲時在場之客人，且第一次查獲時間在第二次查獲時間之前，縱使該電玩店僅係變更負責人，但亦不能以第二次查獲時該店有無賭博情形，遽以推論時間在前之第一次查獲時該店及店內所有客人分別有無賭博行為，是其證詞顯然與被告宇○○等10人所涉犯之罪嫌無關，實無從以之作為斷罪之依據（至於被告宇○○於第二次查獲時亦係在場之客人，該次其有無賭博之犯行，此部分待另行審結，附此敘明）。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。查上開員警製作之職務報告（見同偵卷㈡第
109頁），係查獲員警丁○○為此次案件第一次查獲之情況所為之書面陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，然公訴人、被告宇○○等10人於本院言詞辯論終結前均表示對該證據之證據能力沒有爭執，或未聲明異議，本院審酌該書面作成時之情況，核無瑕疵，認為以之作為證據為適當，故該職務報告書自得作為證據，而有證據能力；均合先說明。
四、訊據被告宇○○等10人，分別曾於本院或警詢中為供述，對渠等於前揭時、地在場而遭查獲之事實固不諱言，惟均堅決否認有何賭博犯行，均辯稱（略）以：有在店內把玩7PK、餐廳賓果等電玩機台，但只是開分後將分數玩完，沒有也不知如何兌換現金，店內亦不能換錢，並無任何賭博行為等語。經查：
㈠按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定
財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。至於行為人有無利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，自應依嚴格之證據予以證明。
㈡查被告宇○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｗ○○、ｃ○○5人均於
本院此次審理中坦承有在場把玩機台，被告Ｘ○○、玄○○、酉○○、Ｑ○○4人則曾於警詢中坦承把玩機台之事，被告Ａ○○則曾於警詢中辯稱：沒有把玩機台，是去找老闆辰○○拿鑰匙等語，則除被告Ａ○○外，其餘9人在第一次查獲時，均在店內把玩機台1節當可認定。然而，縱使如檢察官援引上開現場人員名冊證明該10人均有把玩機台之情為真，但本案並未查獲任何足以直接證明該10人有以前開方式用把玩電動機台所得之分數向本案當時之電玩店員工兌換現金或其他財物而從事賭博犯行之犯罪證據，是其10人涉犯賭博罪嫌之積極證據已顯有不足。
㈢證人即查獲員警丁○○雖於本院到庭證述其在第一次查獲前
即92年4月21日晚上11時30分許至該店向櫃臺小姐 蔡惠閩 換得洗分後之現金7千元等節（見本院卷㈤第42至49頁審理筆錄），並有上開職務報告書1件以佐其說；惟其所述暨報告書所記載之內容，僅係該店有無與其對賭之情節，尚無從證明被告宇○○等10人亦有與該店對賭之行為；況依卷附查獲照片、查獲客人數目、擺放機台多寡等節觀之，該店規模龐大，由外觀上並無法判定是否有從事賭博之不法行為，任何不知情之不特定顧客均可前往消費並把玩機台，且查電子遊藝場出入人數眾多、背景複雜，故電子遊藝場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違，故非可謂該等入內之顧客均必定會與店家從事非法之賭博行為。另證人即該次查獲之員警Ｐ○○亦到庭結證稱：查獲當時，並無錄影等語無誤（見本院卷㈡第168頁審理筆錄），則既無監視器錄影畫面或查獲情形錄影畫面為憑，自難僅因扣到上開機台、開分鑰匙、會員編號卡等物，即謂該等物品係被告宇○○等10人與該店對賭之積極物證，且所謂在員工蔡惠閩身上扣得之「賭資」10萬元，亦乏與其10人有無賭博行為之直接關連，自亦無從引為其等有罪之物證。
㈣另公訴人雖又以：⑴扣案之客人進出場統計表、會員名冊等
件，足以證明該店確有以會員身分管制之方式經營，縱使初次進入，亦需提供證件查驗；另店內海報、宣傳單等，均證實該店係以得分倍數成長及定額金錢之兌換吸引客人，新進人員訓練計畫亦記載員工替客人「洗分」之方式，足證該店絕非無限開分，而係有限開分、有限洗分兌換現金之經營方式；⑵扣案機台之玩法，均完全係隨機地按下鈕後，藉不特定機率決定輸贏，玩法單調、呆板，與具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機有別，如無視倍數洗分之誘因，如何要求客人支出較一般把玩娛樂型機台高之1,000元開分費？⑶實難想像該店之經營係部分客人洗分換現金，部分客人單純把玩不能洗分？且尚未兌換贏得之財物並非賭博行為之必要要素，此僅係輸贏尚未結算，並無礙於把玩機台之賭客賭博行為已然成立云云。然而：⑴就被告宇○○等10人而言，重點仍在於商家是否有與其10人對賭之意思及行為？其等此次是初次到該店消費？抑或會員、熟客？店家與其等間之熟悉、信賴關係何在？均未能予以證明，縱使其10人經由店家管制後容許入內，亦不代表店家即願意與其等對賭，況店內開分員為避免兌換現金之賭博行為遭受查緝，限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，而對於較為陌生之顧客及並未贏得分數之顧客表示不能兌換現金之情事，亦極有可能，已如前所述，是公訴人認店家必定對所有顧客一視同仁之推認之詞，尚屬臆測；⑵到店之顧客究係為何前往遊藝場消費，個人之心態及目的未必同一，所求均未必相同，亦有可能純為消遣打發時間者，否則所謂「柏青哥」（小鋼珠）之一般益智娛樂電子遊戲自無盛行之理由，自難以前開電子遊戲機玩法單調，即認定被告宇○○等10人有藉把玩機台與商家對賭之賭博行為，故檢察官上開論述，僅屬擬制、推測之詞；⑶前㈠已述及，刑法上之賭博行為，固非贏得財物之際方能成立，然仍應係利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更，換言之，如無從證明店家就所有在場顧客均願替其洗分兌換現金，自不能認定所有顧客把玩機台之行為，即均係藉此決定將來財物得喪變更，亦即，不見得要實際換得財物，但要確有換得財物之可能，惟本案被告宇○○等10人縱然確有把玩機台之行為，但是否確有向店家兌得現金或其他財物之可能，尚有可疑之處，公訴人稱其10人必有此種期待，一則，此已為各該被告所堅決否認，若無其他積極證據或毫無他種解釋可能之客觀情狀佐證，自不能想當然地遽稱其10人有所謂「賭博之不確定故意」；二則，有期待不代表願望能實現，店家是否願意甚至已替該10人兌換現金才是重點，此一關鍵構成要件事實，實乏足夠之積極證據證明，被告宇○○等10人又堅決否認與商家對賭，基於前揭嚴格證明法則及不能逕予排除有利於被告之合理情形之判例意旨，自不能遽論其10人有何賭博行為。
㈤綜上所述，關於公訴意旨所稱被告宇○○等10人此次涉犯賭
博行為，依論理法則及經驗法則來看，全案顯有合理懷疑存在，且查無其他積極證據足以達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之證明程度，本諸前揭「二、」所述之法條明文暨最高法院判例意旨，自屬不能證明被告宇○○等10人犯罪，自應為其10人無罪之諭知。
五、被告Ｘ○○、玄○○、酉○○、Ｑ○○及Ａ○○5人，經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第306條，判決如
主文。本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳奕珽中華民國96年5月16日