裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1007號民事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第1007號原告乙○○訴訟代理人 景玉鳳 律師複代理人 楊珮琪 律師被告甲○○訴訟代理人 李鳳翱 律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國96年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾萬元，及自民國九十五年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告民國90年2月間因欲購買門牌號碼台北縣板橋市○○街○○巷○○○○○號房屋及坐落基地（下稱系爭不動產），故向原告借款新臺幣（下同）130萬元，其中120萬元經原告向訴外人 葉順雄 借票四紙，票款由原告支付（50萬元以電匯方式給付葉先生，70萬元則以現金交付。），其餘10萬元則以現金代被告支付買賣價金。因被告表示要先償還60萬元，餘70萬元日後再慢慢清償，故將系爭不動產設定70萬元抵押權作為擔保。嗣被告將系爭不動產出售他人，要求原告先塗銷抵押權，以利辦理所有權移轉登記，原告基於信賴便先予塗銷，未料被告於95年8月初將系爭不動產出售得款後，並未將款項返還原告，基於兩造間親誼關係，爰本於借貸契約關係請求被告返還其中70萬元等情。併為聲明：被告應給付原告70萬元，及自支付命令送達翌日（95年10月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：90年3月間被告因無錢購屋，長期租屋寄人籬下，原告（被告之五姑）得知後即來電告知願說服丁○○○（被告之二姑）將其名下系爭不動產以150萬元出售予被告。
惟被告擔心貸款金額過低，故聽從原告之建議，將買賣價金提高為300萬元。嗣經銀行核貸170萬元全數匯入丁○○○名下，多出20萬元，經被告屢催，才於90年10月9日、11月
6日、12月28日及91年1月29日各匯5,000元至被告帳戶外，餘款則未返還，故被告並無向原告借款以支付買賣價金之必要。至設定抵押權一事，乃多位姑姑要求被告不可於5年內出售系爭不動產，並無借款事宜，至95年8月左右，被告因財務上困難，而需出售系爭不動產以清償卡債，設定抵押權時間亦屆滿5年，故原告同意塗銷。惟肇於近年來不動產價格飆漲產生價差，故原告強索分紅25萬元，但被告賣屋乃為清償債務，故無法同意，兩造遂生爭執等情。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告提出買賣契約書（原證1）形式為真正。
㈡系爭120萬元支票背面經被告背書後，由出賣人丁○○○之
夫 范吉明 帳戶提示兌現等情，並有支票（正反面）及存款憑條各4紙在卷可佐。
㈢原告曾經因被告欲購買系爭不動產而交付10萬元現金予被告。
㈣被告於⑴90年3月30日取得系爭不動產所有權。
⑵90年3月30日將系爭不動產設定第一順位（最高限額）抵押權予合作金庫銀行股份有限公司。
⑶90年8月22日將系爭不動產設定一般抵押權（權利價值70
萬元；存續期間自90年8月15日起至95年8月15日止）予原告。嗣被告以欲出售系爭不動產為由，要求原告塗銷前開抵押權設定。經原告出具清償並同意塗銷抵押權證明予被告，而辦妥塗銷登記。
四、原告主張：被告前於90年2月間因欲購買系爭不動產，故向原告借款130萬元，其中120萬元經原告向訴外人葉順雄借票四紙，票款由原告支付（50萬元以電匯方式給付葉先生，70萬元則以現金交付。），其餘10萬元則以現金代被告支付買賣價金。因被告表示要先償還60萬元，餘70萬元日後再慢慢清償，故將系爭不動產設定70萬元抵押權等情。被告則以：10萬元部分有收到現金，拿去繳增值稅等，但已經清償；支票部分，則未收到，且買賣價金，僅150萬元，以銀行貸款支付已足，並無向原告借款以支付買賣價金之必要等語為辯。經查：
㈠關於原告主張10萬元現金借款部分，被告既坦承於買受系爭
不動產時，曾向原告借款10萬元，並於收受後，用以繳納增值稅等情。自應就所辯：嗣已經清償等語，負舉證之責。惟此部分，並未據被告提出任何證據以供本院審酌，經本院調查之結果，認原告本於借貸契約關係請求被告返還前述10萬元現金借款及法定遲延利息，於法自屬有據。
㈡關於原告主張120萬元支票借款部分，既為被告所否認，自
應由原告就借貸之意思表示合致及金錢或其他代替物之交付負證之責。查：
⑴原告主張，伊借款予被告，係以交付訴外人葉順雄所簽發
面額共計120萬元支票4紙交付被告，以充作被告給付訴外人丁○○○買受系爭不動產之買賣價金一部等情，業據提出買賣契約書（詳契約書付款明細表所載內容）一份、支票影本4紙為證；且核與證人丁○○○所證：買賣價金是300萬元，其中130萬元是原告借被告的等語相符。衡情，被告既於原告所提出系爭4紙支票後面背書（已然取得票據權利，始得以權利人身分背書再為票據權讓與），再將票據權利讓與出賣人（或其指定之人），前開4紙支票亦經出賣人指定之人即其夫范吉明帳戶領兌完竣，其空言：並沒有拿到系爭支票云云，即無可採。
⑵又原告主張：其交付系爭4紙支票予被告乃肇於借貸契約
一節，除據證人丁○○○證述明確外，並另提出系爭不動產70萬元普通抵押權設定契約為佐。按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。（民法第860條）」，按諸一般經驗法則，倘被告確未曾向原告借款何有於90年3月間取得系爭不動產所有權後，應無再於90年8月間同意設定普通抵押權之必要。即設定系爭抵押權之原因若如被告所辯，乃姑姑們希望他買受後5年內不要出售系爭不動產，應於設定同時設抵，豈有於5個月後再設抵防杜；而被告豈有同意於無債務關係前提竟設定普通抵押權，而非最高額限額抵押權，再再違背常情。即單純抵押權之設定，固無法為抵押權所擔保之債權為借貸之推論，惟基於抵押權屬從權利，普通抵押權設定後抵押債權存在屬常態事實，加以兩造間除本件債權債務糾葛外，均未為其他主張，則原告主張：被告向伊借票、借款，方始設定系爭抵押權予伊擔保，應符常情，而可採信。
⑶至被告抗辯：系爭不動產買賣價金僅150萬元，故伊無向
原告借款之必要一節，既與卷附買賣契約書（私契）所載價金不符，自應由被告為進一步舉證。就此部分，經依被告聲請傳訊證人丙○○○（被告之母），到庭證稱：買賣之初有去看房子，原告說150萬元，會幫我們辦貸款，屋主在場，應該有聽到原告說150萬元，但屋主自己沒有說
150萬元；後來簽訂買賣契約時伊不在場，不知道他們怎麼說等語。經查，依證人丙○○○所陳，其僅參與購買系爭不動產前之過程，既自始未聽聞賣主承諾以150萬元出售，且未參與嗣後締結書面契約之過程，單憑證人前開證言，並無法為系爭不動產實際買賣價金為150萬元之推論。遑論，倘如被告所稱，於買賣私契上書寫300萬元價金，僅為向銀行貸款之用，何有大費周章以訴外人支票付款，甚至令被告於支票後背書之必要。又系爭不動產於90年間合理價值如何，或可為被告購買之動機強弱之佐（至多僅屬間接證據），惟不足以推翻書面契約之記載。公契所載之金額，因涉及稅賦，並與實際交易金額不同（此部分為兩造所不爭執）。此外，被告既未再舉出其餘證據以供本院審酌，前開部分，自無予以調查之必要，併此敘明。⑷被告復稱：原告既以出具清償證明以供被告塗銷系爭抵押
權，系爭抵押權所擔保借款債權亦因清償而消滅云云。查本件被告自始否認借款債權之存在，亦稱其無清償之必要及事實等語，故原告所書立「抵押權塗銷同意書」得否供作清償之證明，已有可議。加以經依原告聲請傳訊證人謝秀媖，到庭證稱：「我第一次接到在原告的家中接到被告的電話，被告要我轉告原告當天下午要與仲介直接開票15萬元，要到地政事務所塗銷抵押權，但是當天原告沒有在家，所以等我轉告時，已經是下班時間。他沒有告訴我原因，只是告訴我這件事情，後來我有轉告給原告知道，後來有幾次也是我接的電話，因為原告在忙，被告說如果原告不塗銷他會違約，他已經沒有錢了，他還要搬家，他只剩下1,000元，被告只是在電話裡面希望原告去塗銷，我有轉告，但是被告沒有說原因。最後一次我有在場，也是在原告家裡，也是在電話中說的，我聽到是原告跟被告說可以先幫忙塗銷，但是房子賣掉後，要先給他錢，但是我不知道給多少錢，之前的15萬元就我所知也沒有給，我所知的就是這部份。」等語（被告對證人之證詞並無意見）。足見原告係基於被告之要求先出具清償證明塗銷系爭抵押權，並非被告已經清償始為塗銷。是以被告執原告已經出具清償證明，而謂系爭抵押權所擔保借款債權已經清償而消滅云云，亦無可採。
五、綜上所述，原告本於借貸關係請求被告給付70萬元，及自支付命令送達翌日（95年10月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行宣告，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年12月6日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月6日
書記官林月蓉