裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第90號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第795號中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第6763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關竊盜及恐嚇危害安全罪部分暨定執行部分均撤銷。
甲○○犯準強盜罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之之黏膠繫線墊片壹片沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因詐欺、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡上字第410號、96年度易字第3318號判決各判處有期徒刑
4月確定，2罪接續執行，於民國97年5月7日執行完畢。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於98年2月20日14時16分許，在址設高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號之「高龍聖真殿」，因見該殿內功德箱無人看管，即以雙面膠帶黏貼螺絲墊片繫上尼龍繩之自製工具，垂放至功德箱內黏取現金之方式，竊取香油錢新臺幣（下同）270元，得手後欲離去之際，適為乙○○發覺而上前制止並將甲○○壓制在地阻止其離去，甲○○為脫免逮捕，明知其係染有免疫缺乏病毒之帶原者，竟向乙○○恫稱：我有愛滋病要咬你等語，並進而以牙齒咬傷乙○○之左手臂，以此脅迫、強暴方式使乙○○難以抗拒。嗣為旁人發現報警處理，經警到場逮捕甲○○，並扣得上開黏膠繫線之墊片1片、現金100元紙鈔2張、50元硬幣1枚、10元硬幣2枚，而悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於檢察官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其復經原審傳訊到庭行交互詰問，是其於偵查中之證詞有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查證人乙○○於警詢之陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，而上開陳述均係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，為屬出於其任意性之陳述，是其於警詢所為陳述，有證據能力㈢卷附照片12張、監視錄影光碟1片，乃均以科學、機械之方
式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地，有竊得270元之事實，惟否認有何準強盜犯行，辯稱：當時我竊得財物正欲離去時，為乙○○發覺而上前制止，我係遭乙○○勒住脖子無法呼吸，才咬傷他，非為脫逃才咬他，且我咬他之前並沒有說我有愛滋病云云。經查：
㈠被告於上開時地，以雙面膠帶黏貼螺絲墊片繫上尼龍繩之自
製工具，垂放至功德箱內黏取現金270元，得手後為乙○○發覺而制止，並將被告壓制在地之事實，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○於偵查及原審審理中證述相符，並有高雄縣政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、贓物認領保管單1紙、扣案之黏膠繫線之墊片1片、監視錄影光碟1片暨勘驗筆錄1份、採證照片12張在卷可稽，是此部分竊盜犯行，堪以認定。
㈡被告確係罹有免疫缺乏病毒帶原者乙節，已據被告自承在卷
，並有行政院衛生署疾病管制局98年4月7日衛署疾管愛字第0980005959號函1紙在卷可稽（見偵卷第21頁）。又被告係於遭乙○○壓制在地，對乙○○稱其罹有愛滋病要咬他，並進而以牙齒咬傷乙○○之左手臂等情，業經證人乙○○於偵查證述：「被告被我發現後就往外跑，我就追上去將他推倒制伏，當時我用雙手壓住他的雙手，他的臉朝上與我面對面，我沒有勒住他，被告要求我放他走，又說他有愛滋病要咬我，就咬我的左手臂，我被咬傷後，沒有再與被告扭打」等語（見偵卷第12-13頁），於原審審理時復證稱：「我勒住被告的脖子把他絆倒，然後就用雙手把他壓制在地，他的臉是朝上，被告要求我放走他，我有停頓一下，但被告可能急於掙脫，就跟我說他有愛滋病，剛好我的手在他的嘴巴旁邊，我就被咬傷了，我的手臂有一點血水及瘀血；被告是在被壓住後才咬我，不是在被勒住脖子的時候，我後來想到被咬會有愛滋病而感到恐懼」等語明確（見原審卷第55-58頁）。本院審酌證人乙○○與被告素不相識，亦無仇怨，當無蓄意誣指被告而自陷偽證罪責之理，是其證言應堪採信。而依證人乙○○上開證言可知，被告對乙○○稱其罹有愛滋病，並以牙齒咬傷乙○○，其上開作為係脫免逮捕而欲逃離現場，應堪認定。被告所辯非為脫逃才咬乙○○，且咬他之前沒說有愛滋病等情，與事實不符，尚難採信。
㈢綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，殊無可採，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑（撤銷改判部分）：㈠按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取財之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官會議解釋釋字第63
0號解釋及最高法院97年度台上字第4425號刑事判決意旨參照）。次按「強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準」（最高法院98年台上字第7988號刑事判決參照）。查被告於遭乙○○壓制在地時，為脫免逮捕而將其患有愛滋病要咬人之加害意旨告知乙○○，已足使一般人心生畏懼而有不安全之感，且其進而以牙齒咬傷乙○○之左手臂之行為，客觀上已達令人難以抗拒之程度，其所為已與準強盜罪之要件相符。至其上開言行於乙○○聽聞當下是否即生畏懼之心，則非所問。
㈡核被告所為，係犯刑法第329條之竊盜因脫免逮捕，而當場
施以強暴、脅迫之準強盜罪。按「刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名」（最高法院65年台上字第1212號判例參照）。查被告於竊盜後為脫免逮捕而向乙○○恫稱：我有愛滋病要咬你等語，並進而以牙齒咬傷乙○○之左手臂之行為，依上開說明，即係準強盜行為，不能論以恐嚇罪名，公訴人認被告另犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，尚有誤會。又「犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責」（最高法院91年台上字第1441號刑事判決參照）。查本件被告於準強盜行為過程中，雖另有傷害乙○○之行為，惟該部分未經合法告訴，應為不受理判決（詳後論述），公訴人認傷害罪應為數罪併罰，亦有誤會。又被告有如事實欄所述之前科，於97年5月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於遭乙○○
壓制在地時，為脫免逮捕而將其患有愛滋病要咬人之加害意旨告知乙○○，並進而以牙齒咬傷乙○○之左手臂之行為，客觀上已達令人難以抗拒之程度，其所為已與準強盜罪之要件相符。原審認被告所為尚未達令人難以抗拒之程度，而論以竊盜罪與恐嚇危害安全罪，尚有未合。檢察官執此上訴，以原判決未論處準強盜罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於竊盜罪及恐嚇危害安全罪部分撤銷改判。
㈣爰審酌被告正值青壯之年，不思以正當途徑獲取財物，僅因
缺錢花用，竟竊取他人財物，造成他人財產上之損害，復在遭證人乙○○發現並阻其離去時，為脫免逮捕，竟將其患有愛滋病要咬人之加害意旨告知乙○○，並進而以牙齒咬傷乙○○之左手臂，造成他人心生畏怖，而難以抵抗，顯然守法觀念淡薄，惡性非輕，惟念被告犯後坦承竊盜部分犯行，且所竊得之財物價值據僅270元，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又扣案之黏膠繫線之墊片1片，係縱、橫各5個、3個之排列方式以雙面膠帶黏住，長約10公分、寬約6公分，業經原審於98年11月12日當庭勘驗無誤，並有照片2張在卷可參（見原審卷第59頁、警卷第32頁），是該扣案物在客觀上顯不足以對人生命、身體、安全構成危險性，非屬兇器無訛，惟係被告所有供犯竊盜罪所用之物，業據其自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
參、公訴不受理部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告於98年2月20日14時16分許，在址設高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號之「高龍聖真殿」，基於傷害之犯意，以牙齒咬傷乙○○之左手臂，並致乙○○受有左手臂、右手、右膝、右足、右大拇指挫擦傷之傷害。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，除須指明所告訴之犯罪事實外，尚須表示希望訴追之意思（最高法院24年上字第2193號、73年臺上字第5222號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第273條第5項所謂起訴之行為有欠缺，應命補正者，係指起訴之法定程式有欠缺，且得補正者（如起訴書未簽名蓋章、漏列被告年齡特徵等）之情形而言。如起訴之必備要件有所欠缺（即欠缺起訴之合法要件），因既屬起訴所必須具備之要件，若有所欠缺，因起訴不合法，亦無可補正。而告訴乃論之罪，告訴權人之告訴為刑事訴追要件，係起訴之法定必備要件，檢察官縱得就告訴乃論之罪進行偵查，惟若未據有告訴權之人於法定期間提起告訴，既因欠缺訴追要件，依法不得提訴，故如檢察官未注意及此，竟就欠缺訴追要件之告訴乃論之罪提訴，此即屬欠缺起訴之法定必備要件。
三、經查：本件被害人乙○○因遭被告傷害，致受有如上所述之傷害，檢察官認被告係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條第1項前段之規定，須告訴乃論。而告訴乃論之罪，告訴人雖不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，然依其所陳述之事實，仍需客觀上已可認其有訴追之意思，始屬合法之告訴。本件被害人雖於警詢及偵查時曾提及遭被告傷害之事實，然其僅於警詢中就財物損失部分表示其代高龍聖真殿提出告訴（見警卷第9頁），於偵查中亦未就其所受傷害部分表示希望訴追之意思。本院審酌被害人乙○○上開所陳之事實，客觀上難認其對傷害部分有訴追之意思，自非屬合法提出告訴，依上開說明，原審依刑事訴訟法第303條第3款，就傷害部分諭知公訴不受理之判決，自無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、按「目前國內並無咬傷而致感染愛滋病毒的案例。另依據國外醫學文獻調查，即使是咬傷造成彼此血液間的接觸，因而感染愛滋的情形亦相當罕見，且許多報告顯示咬傷並不會造成愛滋病毒感染，故『咬』並不是一種普遍傳播愛滋病毒的方式」，此有99年3月18日行政院衛生署疾病管制局衛署疾管愛字第0990005727號函文在卷可稽（見本院卷第85頁）。
依上開函文意見，愛滋病患咬傷他人，既難以造成傳染他人愛滋病的結果，客觀上難認被告咬傷他人有重傷害之犯罪故意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
準強盜罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月18日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。