裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第34號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人侯勝昌律師
朱淑娟律師 陳正男 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第104號中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第2480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨及補充理由書略以：被告甲○○（原名 劉嘉靖 ）與 莊亞弘 （就與本案有關共同製造第三級毒品部分，經臺灣高雄地方法院93年度訴字第1235號、本院96年度上訴字第77號、97年度上更㈠字第189號均判決不另為無罪之諭知）、 李祥瑞 （未經起訴）3人，明知愷他命（即Ketamine，下同）屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，未經許可，不得製造、販賣。竟共同基於製造、販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，合組販毒集團，除共同製造第三級毒品愷他命外，並由甲○○出資新台幣（下同）18萬元，由莊亞弘出面以60萬元之代價，透過 葉忠榮 （被訴幫助製造毒品案件部分，業經臺灣高雄地方法院94年度訴字第4151號、本院95年度上訴字第1776號判決無罪確定在案）向不知情之 蔡迪偉 購得第三級毒品愷他命原料水200瓶後，於92年1月21日莊亞弘被查獲前，以每瓶3千元以上之代價，由莊亞弘販售第三級毒品愷他命原料水110瓶予綽號「 阿其 」之成年人等語，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之共同製造、販賣第三級毒品愷他命罪嫌。
二、證據能力部分㈠本件證人即共同被告莊亞弘於偵查中向檢察官所為之陳述雖
未經具結（偵三卷第4至5頁），惟其接受偵訊時，是在92年9月1日刑事訴訟法修正新制實施前，依當時有效之刑事訴訟法，並未明文規定應具結，故其未具結，不生依法應具結而未具結，不得作為證據之問題（92年9月1日修正施行之刑事訴訟法第158條之3為新增條文，規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。），且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依92年2月6日公佈施行之刑事訴訟法施行法第
7條之3，其於偵查中之證言自具有證據能力。㈡按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，應準用刑事訴訟法第10
0條之1第1項之規定，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，同法第100條之2定有明文。揆其立法意旨，乃在建立詢問筆錄之公信力，並促使調查人員恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當。司法警察（官）未依規定全程連續錄音而進行詢問，此一違反錄音作為義務之證據調查程序瑕疵，固屬違背法定程序，然被告因此所為之陳述，其有無證據能力，法院仍得援引刑事訴訟法第158條之4規定，依個案之具體狀況，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀之判斷（最高法院98年度台上字第1411號判決參照）。經查：
⒈證人即製作警詢筆錄之員警 呂永光 固於原審審理時具結證稱
：被告之警詢筆錄係採一問一答方式製作云云，惟經原審依被告選任辯護人之聲請而勘驗被告之警詢錄音後，該筆錄之實際製作時間僅10分14秒，問答內容幾乎是被告照著筆錄內容快速回答，且警方人員亦無採邊問邊答之方式製作該份筆錄，有原審98年6月17日勘驗筆錄可稽（原審㈣卷第196至
201頁），復參以證人呂永光於原審審理時經提示勘驗結果後改口證稱：當時係就案情先詢問被告後，即加以繕打筆錄，再進行錄音等語（原審㈣卷第237頁），則被告辯稱該筆錄係先製作完成，再由其照著朗讀，而非採一問一答方式乙節，即堪認定。準此，本案被告於警詢時自白是否具有證據能力，揆諸上開說明，即應由本院依刑事訴訟法第158條之
4規定，予以權衡判斷之。⒉被告之選任辯護人雖辯稱：被告之警詢筆錄是根據警方事先
打好之內容回答，是被告之上開自白非被告實際之供述，並不具有任意性云云。惟查，被告除於警詢外，於內勤偵查訊問時，亦供稱出資與莊亞弘共同買原料水等語（檢四卷第7頁），是若被告上開所辯屬實，其於檢察官訊問時當可執此抗辯，然其並未如此，且被告究係應何位員警要求，進而為所謂違反其意識之陳述乙節，亦無法提供姓名以供法院調查，則其此部分所辯，即難為本院所遽信。準此，本院認證人呂永光於原審審理時所證稱筆錄內容是事先與被告溝通後，根據其自由意思所為之供述內容繕打完成後，再予以錄音等語（原審㈣卷第237頁），應堪採信。是以，被告於警詢時之自白，即足認確應具有任意性。
⒊綜上，本案員警於製作警詢筆錄時未以一問一答之方式同步
全程錄音，雖有瑕疵，然被告於警詢時之供述，乃係出於其自由意志，是本院衡酌上開瑕疵實質上對被告之權益尚未造成嚴重之侵害，再斟酌毒品危害防制條例之立法目的係在預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆等公共利益之維護及被告甲○○本件係被訴製造、販賣第三級毒品罪等情，認被告於警詢時之供述，仍應有證據能力。
㈢另國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊
監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力；至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，此有最高法院98年度台上字第4017號判決意旨可資參照。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此亦有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參酌。卷附監聽譯文內容，係根據依法核發之通訊監察書合法通訊監察而得，有通訊監察書8份附卷可憑，而該監聽對話譯文內容亦經原審法院勘驗並製作勘驗筆錄在卷（原審卷㈣第160頁至第190頁，依前揭最高法院判決意旨所示，內容以原審法院勘驗所忠實再現之內容為準，應認有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又刑事訴訟法第160條已於民國91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告甲○○涉犯共同製造、販賣第三級毒品之犯行，無非以被告於警詢、偵查中供稱曾以借款充作出資與莊亞弘共組販毒集團、莊亞弘於警詢、檢察官訊問時供稱販賣、製造毒品是由甲○○、李祥瑞負責，扣案之愷他命原料水是他們寄放、證人葉忠榮於警詢中證稱曾幫莊亞弘調得愷他命原料水等語，及卷附監聽譯文，並在高雄市○○區○○○街○○號2樓查扣得莊亞弘所有之愷他命原料水90瓶等資為論據。訊據被告甲○○雖供稱曾借莊亞弘18萬元給他進貨，並打算與莊亞弘一起開戒毒診所等語，惟堅詞否認有與莊亞弘等人共同製造、販賣愷他命毒品之犯行，並辯稱：伊並未出資與莊亞弘一起販賣愷他命原料水，也未與莊亞弘等人共同製造、販賣愷他命，伊完全不暸解愷他命是什麼東西等語。
經查：
㈠被告於警詢中雖供稱莊亞弘曾向伊表示要購買愷他命原料水
缺錢，遂希望伊將先前借他之18萬元作為投資，一起販毒等語。然被告於原審及本院審理時均辯稱伊在警詢是說該筆18萬元是借給莊亞弘，而非投資，是警方承辦人員說這樣就是合夥，伊才改說是投資，警察就將筆錄打好，要伊照這樣唸，其實伊的真意並不是如此等語。按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809號判例要旨參照）。本件被告於該次警詢中同時供稱莊亞弘遭查扣之毒品我根本沒看過，也沒參與製造、販賣毒品等語（警五卷第4頁），顯見被告於警詢中是否自白與莊亞弘共同製造、販賣愷他命之犯行，即非無疑。又被告在偵查中亦供稱：莊亞弘提及可以向綽號「 阿榮 」者進愷他命的藥水，因之前莊亞弘向伊借了18萬元，伊就聽他的話把這筆錢當作投資的錢，由莊亞弘負責購入原料水製造等語（偵2924號影印卷第5、6頁），惟並無任何其他證據足以佐證被告所供稱之其同意將借款債權轉為投資製造、販賣毒品之資金等情為真，佐以被告於原審、本院審理時則一再堅稱該筆錢是借給莊亞弘進貨或投資戒毒診所，不是投資販毒等語，且從莊亞弘於本案警詢、偵訊過程，從未提及被告投資18萬元，與他一起販毒情事，及於原審審理時亦以證人身份具結證稱該筆錢是伊向被告借的，伊沒有邀過被告將該筆錢轉作合夥投資款等語（原審㈣卷第
252頁），顯見被告上開警詢所述曾將借款轉為投資，投資之資金由莊亞弘購買愷他命原料水，進而共同販賣毒品，並無任何證據足以佐證其與事實相符，自難逕引上開被告在警詢之供述為認定被告犯罪之證據。
㈡另莊亞弘雖於警詢中供稱甲○○、李祥瑞負責製造、販賣毒
品，扣案之愷他命原料水是其等2人寄放等語。惟查，證人莊亞弘於原審審理時具結證稱遭警查獲當時，想將責任推給他人，而警方監聽時又有聽到我與甲○○、李祥瑞之對話，我那時心裡很害怕，所以才講說扣案愷他命原料水是他們的（原審㈣卷第250頁），顯見該批毒品愷他命原料水是否如莊亞弘警詢中所供稱是被告與李祥瑞所寄放，即非無疑。況扣案愷他命原料水是莊亞弘透過葉忠榮向第三人蔡迪偉以每瓶3千元之代價購得後，即由葉忠榮將該批愷他命原料水
200瓶交給莊亞弘收受，葉忠榮並不認識被告甲○○乙節，業據證人葉忠榮於警詢及原審審理時具結證述在卷（偵四卷第30至33頁、原審㈢卷第67至72頁），而莊亞弘購得該批愷他命原料水後即將其中110瓶以每瓶3千元以上之價格，轉賣給綽號「阿其」之成年男子，且未將所得款項分給被告乙節，並據證人莊亞弘於原審審理時具結證述在卷（原審㈣卷第249頁），顯見上揭愷他命原料水無論購入、轉售之行為，俱是莊亞弘個人所為，被告從頭到尾並未投資，且未參與利潤分配亦未參與販賣之事實，應堪認定。
㈢又製造毒品乃需繁複之加工製成過程，此乃係決定被告與莊
亞弘等人有無共同製造毒品犯行之基本事實，而起訴書對於被告與莊亞弘、李祥瑞等人究於何時、何地、以何方法或器具、製造愷他命毒品等節均未陳明。尤其，毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪之「製造」，除須將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，另包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（最高法院94年台上字第6837號裁判意旨、司法院院字第2036、2335、2739號解釋均可參照），如僅係將毒品之型態加以改變（例如自液體變成固體），並未加入其它化合物品，即未達到「製造」之程度。本件扣案莊亞弘所購買之愷他命原料水即愷他命，業經法務部調查局以95年6月28日調科壹字第9500283010號函覆原審稱：二、…愷他命原料水即愷他命。三、電熱爐係用於將愷他命水加熱烘乾成粉末等語在案（原審影印㈢卷第40、41頁），而本案警方除於莊亞弘之上揭處所，查獲莊亞弘涉嫌其他違反藥事法及販賣毒品等犯行之證物外，其餘並未查獲任何與製毒有關之器具，或關於製毒方法之記載，此觀諸扣押物品目錄表、現場照片（檢五卷第23至32頁）自明，而如欲將愷他命原料水摻入其他物質，加工製造成新毒品，過程乃須仰賴過濾雜質、煮沸晾乾、研磨摻釋、包裝封模等階段，仰賴各樣相關工具甚多，然此等證明製造毒品犯行之相關重要物證，卻均未見查扣，已難直接論證推斷被告涉有共同製造毒品愷他命之犯行。
㈣再警方人員於實施通訊監察過程中，從被告與莊亞弘之通話
監聽譯文內容中，除獲知被告有打算找醫師與莊亞弘等人合開戒毒診所外，有談及類似麻醉藥水提煉之事，但並未明確談及或可研判查知被告與莊亞弘等人決定及欲如何、以何方式，在何處從事製造、販賣愷他命毒品之犯行乙節，業經證人即承辦員警呂永光於原審審理時具結證稱：譯文是伊製作，由譯文內容研判並不清楚被告與莊亞弘之對話內容之實際意思為何，只聽出他們好似要投資經營戒毒診所，當時僅聽到被告等人有談到要買東西來提煉，但提煉不出來，至於是什麼東西並不清楚，他們沒有提到愷他命水，所談的「水」，可能是某種麻醉藥水，他們好似要找一種水來提煉，提煉方式就是要把它變成結晶，但是他們並沒有做出來等語（原審㈣卷第222至223、230、232、233頁），又觀之原審勘驗警方實施通訊監察之監聽錄音光碟之內容勘驗筆錄（原審卷㈣第160頁至第189頁），亦無被告與莊亞弘通訊談話提及關於合夥投資販賣愷他命毒品或製造愷他命之內容，足見卷附通訊監察譯文並無法證明被告與莊亞弘等有共同製造、販賣毒品之犯行。
五、綜上所述，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告甲○○有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告涉與莊亞弘共同犯製造、販賣第三級毒品愷他命罪嫌，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯製造、販賣第三級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執被告於警詢、偵查之供詞及通訊監察譯文等與起訴意旨相同之證據，認已足證明被告犯行，而指摘原判決不當，惟上開證據尚不足證明被告本件被訴共同製造、販賣第三級毒品之犯行，已詳如前述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月18日
書記官張雲義