裁判字號：最高法院90年台上字第638號民事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十年度台上字第六三八號
上訴人乙○
丙○○甲○○共同訴訟代理人 林國明 律師被上訴人戊○○
丁○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人乙○借用訴外人漢益營造有限公司（下稱漢益公司）營業執照，標得雲林縣政府承辦之斗南鎮大湖口溪之護岸工程，因工程需要，僱佣上訴人丙○○、甲○○，於民國八十一年六月至九月間，連續盜挖伊共有坐落雲林縣○○鎮○○段二八之一及六七八之六號土地（下稱系爭土地），盜取如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積分別為○‧三○二五、○‧○○四六、○‧○二三四公頃，深度三‧三公尺，共計一○九○六‧五立方公尺之土方，經伊定期催告回復原狀，上訴人逾期不予置理等情，爰依侵權行為法則，求為命上訴人連帶給付被上訴人戊○○新台幣（下同）二百零二萬六千八百六十元、被上訴人丁○○十五萬四千四百四十元並均加計法定遲延利息之判決。（被上訴人逾上開請求部分，已判決其敗訴確定）上訴人則以：伊係依照工程合約書之設計圖施工，並未越界施工，無挖掘系爭土地之土方情事。且雲林縣斗南鎮公所於伊施工之同時，曾挖掘系爭土地以疏濬水道，縱系爭土地被挖掘○‧三三○五公頃之土方，亦非伊所為。又系爭土地早在伊動工築堤前即已自然流失，並非伊竊取等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查系爭土地雖位於行水區，惟屬大湖口溪之下游，且位於凸岸，而兩岸原均未築堤，雲林縣政府發包之大湖口溪護岸工程，亦將堤防築於對岸，足認系爭土地應係堆積區，而非沖刷流失區，其土石未有何嚴重之沖失情形。又依被上訴人提出之現場照片所示，系爭土地確實失去大片之土方，且遭挖掘成溝渠，並經檢察官履勘現場，勘驗屬實，被上訴人主張其所有土地遭人盜挖之事實，足堪採信。次查，乙○以漢益公司名義向雲林縣政府標得斗南鎮大湖口溪護岸工程，係在系爭土地之對面北岸，並不包括系爭土地，丙○○、甲○○均受乙○指示駕駛挖土機在系爭土地施工，為上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，復有案發時被上訴人拍攝之照片可憑，再參以被上訴人曾至現場阻止，上訴人均未予理會，經被上訴人會同警察至現場查獲；另斗南地政事務所測量員 陳建賢 、 沈宗益 證稱八十一年十一月三日至現場測量時，系爭土地上有挖土機行走之痕跡等情，若非上訴人之挖土機挖掘南岸之系爭土地，豈有挖土機走過且已挖成溝渠痕跡，足徵附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積達○‧三三○五公頃之土方，確屬乙○指示丙○○、甲○○所挖掘無疑。被上訴人遭上訴人共同盜挖之面積，於案發伊始經檢察官比對並命地政事務所測量，製作如複丈成果圖，即附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，分別為○‧三○二五公頃、○‧○○四六公頃、○‧○二三四公頃，其中戊○○占有部分為Ａ、Ｂ部分共○‧三○七一公頃，丁○○占有部分為Ｃ部分○‧○二三四公頃，第一審法院將之送請財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定，鑑定結果認被盜挖之深度均為三‧三公尺，以此計算，總計被盜土方被上訴人戊○○部分為一○一三四‧三立方公尺，丁○○部分為七七二‧二立方公尺。系爭土地被盜土方，其回填土壤之成分及密度均不可能與原先被竊取者完全相同，欲回復原狀確有其重大困難。被上訴人已定相當期限催告回復原狀，上訴人未依限履行，則被上訴人請求以金錢賠償損害，依民法第二百十五條規定，核無不合。而回填土壤每立方公尺之單價為四百元，亦有上開不動產鑑定報告書可稽，依此折算金錢賠償額，二八之一號土地為四百零五萬三千七百二十元，六七八之六號土地為三十萬八千八百八十元。被上訴人每人各僅有二分之一土地所有權，從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，分別請求上訴人連帶給付二百零二萬六千八百六十元及十五萬四千四百四十元並均加計法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭土地被盜挖之深度經財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定為三‧三公尺，雖為原審所認定，然上訴人於事實審一再否認，並辯稱該鑑定報告單憑被上訴人主張之深度，作為計算損害金額之標準，並不正確云云（見原審上更㈠字卷七○頁），而上開鑑定報告書記載「其深度則係以本會人員會同原告測量之數據為依據，若有其爭議性，則以地政機關或兩造共同認可之數據為基準」（見外放證物），兩造就系爭土地被盜挖之深度既有爭執，上開鑑定機關又僅單方面會同被上訴人測量作為鑑定之依據，上訴人復主張前開鑑定結果並不正確，則原審未依該鑑定報告書所載之保留意見，進一步向地政機關函查可為測量之數據，遽依該鑑定報告所載認定系爭土地被盜挖之深度為三‧三公尺，尚嫌速斷。系爭土地被盜挖深度如何核與計算該土地被盜挖土方之數量及被上訴人所得請求賠償損害之金額若干攸關，原審以所認定被盜土方之面積，按深度三‧三公尺計算被盜土石量計戊○○部分為一○一三四‧三立方公尺，丁○○部分為七七二‧二立方公尺，據以計算被上訴人得請求之損害賠償額，而為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十七日