裁判字號：最高法院90年台上字第2245號刑事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二二四五號
上訴人甲○○選任辯護人 高銘陞 律師
鍾年展 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年一月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第三六二號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號○○○卡拉ＯＫ店負責人，意圖營利，自民國八十七年二月十九日起，容留僱用未滿十八歲之少女林○○（000年00月000日生，下稱 林女 ），自八十七年三月二十九日起容留僱用未滿十八歲之少女徐○○（000年00月00日生，下稱 徐女 ），自八十七年三月三十一日起容留僱用未滿十八歲之少女陳○○（00年0月0日生，下稱 陳女 ），在該店內，以三小時為一節，每節新台幣（下同）一千元之代價，陪不特定之客人喝酒、聊天，並任由客人撫摸大腿、胸部等處，而為猥褻之性交易行為，所得之坐檯費用，則由甲○○與該等少女依三七比例朋分，甲○○以之為常業，並藉此賴以維生。於八十七年四月一日上午零時十分許，為警查獲等情，因將第一審判決撤銷，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人以意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣二十萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算），固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，故認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決係依憑證人陳女在警訊及偵查中之供述，認定上訴人有容留使未滿十八歲之陳女為猥褻性交易之行為，然陳女在警訊及偵查中分別供稱：「（問：你們坐枱陪酒與客人有無進行撫摸或猥褻行為﹖）因我還沒坐到枱，所以不知道」、「我還沒有坐到枱即被警查獲」（見警局卷、偵查卷第十七頁），即指其尚未陪男客坐枱為猥褻之性交易行為即遭警查獲，原判決事實認定上訴人已容留使陳女與人為性交易，殊與上引筆錄之記載，不相適合。（二）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。證人林女、徐女、陳女在警訊中雖分別證稱：「大約八十七年三月三十一日二十三時（筆錄漏載「時」）與朋友陳女、徐女一同去（指去○○○卡拉OK），大約上班一個多月」（林女部分）、「我是八十七年三月二十九日至八十七年四月一日凌晨零時十分止，在○○○KTV從事坐枱陪酒工作，○○○KTV的營業時間是從晚上七時至凌晨三時止」（徐女部分）、「我是從八十七年三月三十一日至八十七年四月一日凌晨零時十分止，在○○○KTV工作，營業時間是從晚上七時至凌晨三時止」（陳女部分）。
但上訴人辯稱：警方於事發前後曾至店中臨檢三次（八十七年三月二十九日晚八時、十時及四月一日上午零時許），均未查獲有何不法，如若屬實﹖則林、徐、陳三女若確在○○○卡拉OK店工作，何以警方自八十七年三月二十九日晚八時起數次到○○○卡拉OK店臨檢，均未能在該店內查獲林、徐、陳三女﹖凡此，關乎林、徐、陳三女不利於上訴人之證述可否採納，自有詳加查證剖析釐清之必要。（三）被告僱用之員工為被告有利之證言，其證明力如何，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟其所為之判斷，仍須受經驗法則、論理法則之支配。原判決就證人劉○福有利於上訴人之證言，不說明其有何瑕疵，祇以其為上訴人所僱之員工，與上訴人有利害與共關係，即謂其有利於上訴人之證言不足採信，其就證據證明力自由判斷之職權運用，是否合乎論理法則，有待研求。（四）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一、二、三項之罪，均係以行為人所引誘、容留、媒介、協助或以他法使為性交易者，為未滿十八歲之人為構成要件，故因行為人之引誘、容留、媒介、協助而為性交易者，是否屬未滿十八歲之人，自應於判決事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人以意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，於事實欄固已認定林、徐、陳三女均為未滿十八歲之少女，惟其理由內郤未說明為此認定所憑之證據，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法第二百三十一條第三項以意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪，已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行。再原判決理由說明上訴人係以一行為觸犯刑法（指修正前）第二百三十一條第三項、第二項以意圖營利使人為猥褻行為為常業及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二項、第一項以意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業等罪。然據上論斷欄，則漏載修正前刑法第二百三十一條第三項之規定，案經發回，應注意比較適用，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十八日
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