裁判字號：最高法院90年台上字第654號民事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：確認債權存在
最高法院民事判決九十年度台上字第六五四號
上訴人甲○○訴訟代理人 王勝彥 律師被上訴人力拓營造股份有限公司法定代理人 洪全福 訴訟代理人 洪堯欽 律師被上訴人銓宏機械廠有限公司法定代理人 陳林秀英 右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月三日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一○三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊為保全對被上訴人銓宏機械廠有限公司（下稱銓宏公司）之票據債權新台幣（下同）二百五十四萬六千元，向台灣台北地方法院民事執行處（下稱執行法院）聲請假扣押，執行法院乃於民國八十九年一月十日、二月二十三日及三月二十八日發執行命令，禁止銓宏公司收取對被上訴人力拓營造股份有限公司（下稱力拓公司）之工程款等債權，詎力拓公司均聲明異議等情，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，求為確認銓宏公司對力拓公司之請求返還履約保證金債權在一百三十六萬七千九百零六元存在；尾款債權在一百十九萬六千四百二十六元存在之判決。
被上訴人力拓公司則以：被上訴人銓宏公司向伊承攬之基樁工程已於八十九年一月七日全部結算完成，銓宏公司得請領之尾款，伊已全數給付，且於同年月十一日返還履約保證票予銓宏公司，該公司對伊並無任何債權存在；銓宏公司則以：伊所承攬之基樁工程於八十八年八月二十六日完工，而全部工程除部分基樁之樁頭尚未打除外，至同年十二月亦完工，依約定要待樁頭打除後才可領取尾款，但因伊當時沒錢發放工資，乃與力拓公司商量終止契約並領取尾款三十幾萬元，力拓公司已付清伊工程款，且伊亦已領回履約保證票各等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張其為保全對被上訴人銓宏公司之票據債權二百五十四萬六千元，聲請執行法院假扣押，發執行命令禁止銓宏公司收取對被上訴人力拓公司之工程款債權，均遭力拓公司聲明異議等情，有民事執行命令、聲明異議狀可證，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟查上訴人主張銓宏公司對力拓公司有請求返還履約保證金債權在一百三十六萬七千九百零六元、尾款債權在一百十九萬六千四百二十六元存在之事實，為被上訴人所否認，且由被上訴人間訂立之終止合約協議書約定內容，與證人即力拓公司總經理 陳創溢 、職員 彭緒瑋 所為之證言相符，及力拓公司所簽發面額三十二萬四千九百三十二元、八十九年一月七日期之支票，銓宏公司於同日將之存入台灣中小企業銀行竹南分行提示兌領，有該分行函可稽，暨銓宏公司於八十八年十月後未再為任何施工之行為以觀，被上訴人抗辯渠等間之承攬合約已於八十九年一月七日協議終止，亦足採取。而銓宏公司依工程報價單第三條「履約保證」約定簽發交付予力拓公司之本票，雖有代替現金之功用，但於力拓公司提示取得票款前仍非現金，力拓公司並未將該本票提示兌領現金，為上訴人所不爭執，且銓宏公司之支票存款帳戶已於八十八年十二月十七日拒絕往來，亦有台灣中小企業銀行竹南分行函可稽，矧上訴人自承上開履約保證本票於八十九年一月七日被上訴人間終止承攬合約時已屬廢紙一張，顯見力拓公司於與銓宏公司協議終止合約後仍執有該保證本票，亦無從提示取得現金，故除銓宏公司另行交付保證金外，力拓公司對銓宏公司自不負返還與保證本票同額現金之義務，銓宏公司亦不得請求力拓公司返還與該本票同額之現金，亦即銓宏公司對力拓公司並無返還一百三十六萬七千九百零六元之履約保證現金債權存在。次查銓宏公司自八十八年六月一日至同年八月三十日止所完成之六十七支基樁，依工程報價單第二條「付款辦法」約定力拓公司應按實際完成之基樁單位（Ｍ）乘以每單位單價九千零四十七元之百分之九十計付工程款，力拓公司已依約按月以即期及遠期支票支付（部分遠期支票應銓宏公司之請求改以支票貼現扣除利息支付之），即八十八年六月一日至同年月三十日間施作之七支基樁工程款，分別以八十八年七月十七日及同年八月三十一日之支票，共給付一百二十萬五千八百九十五元；八十八年七月一日至同年月三十一日間施作之三十支基樁工程款，以八十八年八月二十日支票貼現扣除利息，共給付四百九十一萬一千五百八十四元；八十八年八月一日至同年月三十一日間施作之三十支基樁工程款，分別以八十八年九月十六日及同年十月三十一日之支票，共支付四百二十九萬五千五百七十元。且銓宏公司於八十八年九月一日至同年月三十日完成之十八支基樁樁頭打除工程款三十四萬四千五百四十二元（即尾款或工程估驗計價單上所載之保留款中之一部分），扣除應扣款後為三十二萬四千九百三十二元，力拓公司亦於與銓宏公司終止承攬合約之日開立面額三十二萬四千九百三十二元、八十九年一月七日期之支票，交由銓宏公司於同日存入台灣中小企業銀行竹南分行提示兌領，有工程估驗計價表、支票照片及支票影本、台灣中小企業銀行竹南分行函等件可憑，並經證人彭緒瑋證述屬實。而其餘尾款（即工程估驗計價單上所載之保留款）九十三萬七千九百十八元，則為未完成之四十九支基樁樁頭打除工程款，依被上訴人間訂立之終止合約協議書約定，銓宏公司既已放棄該未完成工程承攬權，由力拓公司處理，銓宏公司自不得再向力拓公司請求給付該部分尾款。至於銓宏公司雖就此部分尾款開立發票予力拓公司，但力拓公司已折讓退回銓宏公司，有折讓證明單可稽。準此，力拓公司辯稱銓宏公司向其承攬之基樁工程於八十九年一月七日全部結算完成，銓宏公司得請領之尾款其亦已全數給付，銓宏公司對其並無任何債權存在等語，即可採取。觀之上訴人所提錄音譯文全文，陳創溢提及之尾款，係力拓公司就銓宏公司未完工部分另行僱工完成，扣除費用後之盈餘，而依被上訴人間訂立之終止合約協議書約定，該部分盈餘本應由力拓公司取得，但其如願以該盈餘與上訴人和解，亦非法所禁止，參以陳創溢證稱盈餘係屬於伊公司的，五月初和解是伊公司想釋放出盈餘等語，上開錄音譯文自難作為銓宏公司對力拓公司有工程尾款債權存在之認定依據。又證人 宋兆明 並不知被上訴人間訂立終止合約協議書之事，且耕福工程有限公司與力拓公司間之承攬契約與被上訴人間之承攬契約，亦非同一契約，故不能因耕福工程有限公司不得領取保留款（即尾款），而謂銓宏公司之保留款同未結算領取。綜上所述，力拓公司對於銓宏公司不負返還與履約保證本票同額現金及給付工程款之義務，從而上訴人請求確認銓宏公司對力拓公司有請求返還履約保證金債權一百三十六萬七千九百零六元及尾款債權一百十九萬六千四百二十六元存在，即屬無據，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官陳淑敏法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月九日