裁判字號：最高法院108年台上字第866號刑事判決
裁判日期：民國108年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第866號上訴人 胡文良 選任辯護人 蘇琬婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第1250號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人胡文良有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠、本件證人 陳漢年 之供詞反覆不一，依據合理推證，陳漢年因想交保，及減輕其刑，而指鹿為馬，胡言亂語，且其在臺灣屏東地方檢察署也有坦承作過偽證；復又因販賣第一級毒品通緝中，從第一審到原審均尚未出庭，經上訴人言詞詰問過，其證詞自不足採信。㈡、按被告或共犯之自白，不得作為有罪之唯一證據，仍應調查其他之證據，以察其是否與事實相符。本件上訴人雖坦承有交付第一級毒品海洛因予陳漢年，但那僅止於合資購買，並非販賣，更何況陳漢年於民國106年7月7日偵查中明確證稱：上訴人不知道 伊有 在販賣海洛因等語；且由106年4月14日22時39分54秒上訴人與陳漢年之通訊監察譯文內容可見，上訴人開始便稱：伊手邊都沒有毒品了，陳漢年表示請上訴人幫伊購買之意思，由此可推測上訴人所辯因兩人都有需求而要合資購買一節相符；又由106年4月14日晚間之通訊監察譯文，可證實上訴人確實要等陳漢年拿錢來，再一起去購買海洛因，否則，上訴人如有販賣之意，大可再先去上游那，先拿海洛因並欠新臺幣（下同）5,000元，然後再摻葡萄糖，從中獲利，其後再拿陳漢年之錢，還給上游即可，無需再等到陳漢年到時再一起去購買毒品。至雖上訴人前後對於合資金額、數量供述不一，並非無據可證，因出資金額與當日購買已有時隔約一年，記憶不清實屬常人之反應；且依上訴人之前所述，7,000元及7,500元之差價不一，是因毒品價錢時常浮動不一，故才有價格不一之情形。㈢、第一審曾傳喚陳漢年之配偶郭 芮吟 出庭作證，有證實其與陳漢年及上訴人共同出錢，開陳漢年之車一起去向上游購買海洛因，也有看見上游出來接洽，但看不清楚何人，上訴人拿到毒品就上車，並在車上分裝毒品等語，因 郭芮吟 與陳漢年是夫妻，且上訴人確實與他們合資，郭芮吟才願作證，其證言自屬可採。再依 賴勝文 之證述：其是在106年4月15日匯錢給陳漢年，而陳漢年是4月14日晚上7至8點拿半錢海洛因給賴勝文，則因
4月14日晚上7、8時之時點，與判決書所載於106年4月14日22時39分許，及翌日106年4月15日1時30分許之通聯時點均不符；且陳漢年證述其是在4月14日晚上，就已先將半錢毒品交付給賴勝文，但依監聽譯文資料顯示，在當時陳漢年尚未與上訴人完成合資購買取得毒品，原判決之推測顯已逾越經驗法則。是本件之客觀事實為，上訴人向「逗陣仔」購買半錢7,000元之海洛因後，上車即以3,500元轉讓4分之1錢之海洛因予陳漢年，係屬以原價有償讓與他人，實難謂為販賣行為，賴勝文與陳漢年間之毒品往來，與上訴人是否成立販賣乙事無關，上訴人應以轉讓罪論處，始為適當，原判決即有適用法則不當之違誤。㈣、陳漢年於106年7月7日偵查中之陳述，其雖先回答是跟上訴人購買，但其所稱「購買」實際上之意思係為與上訴人「合買」，陳漢年並詳細交代結算過程。其供述內容與上訴人稱該半錢為上訴人及陳漢年兩人各出3,500元，各分4分之1錢，因陳漢年之前有欠上訴人8分之1錢海洛因，及3,500元，故陳漢年返還上訴人8分之1錢海洛因，及3,500元等語。且陳漢年於該次偵查時交代與上訴人合買海洛因，及還上訴人安非他命錢及欠的8分之1錢海洛因等情，復已明確交代兩人合資購買半錢海洛因7,000元後如何結算；並陳漢年於106年5月11日第一次警詢時，亦表明曾與上訴人合資購買第二級毒品甲基安非他命；參以其妻郭芮吟於本案第一審之證述，均足證陳漢年及郭芮吟曾有與上訴人合資購買毒品之行為與習慣。又陳漢年上開偵查中之供述，經原判決以刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定認為有證據能力，亦屬有利上訴人而應予以審酌之證據，復經原審辯護人為上訴人主張，惟原判決未予採納，即認定「然陳漢年對於被告向『逗陣仔』購買之毒品數量、數額若干均不知情…」，而為不利上訴人之判決。並未就辯護人提出上揭陳漢年之證言，如何不予採納提出說明，實有判決不載理由之違法等語。
四、惟查：㈠按詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問
權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。原判決已說明：本件證人即購毒者陳漢年於第一審及原審經合法傳喚無正當理由未到庭，且經第一審拘提無著，而陳漢年之警詢陳述距案發時間較近，依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，且其當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認陳漢年之警詢陳述具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認有證據能力（原判決第2頁）等情。又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均同意卷附證人陳漢年於偵查中經具結陳述之證據能力（原審卷第41頁反面）。嗣於原審上訴人雖請求傳喚詰問陳漢年，然嗣 陳明 捨棄傳喚調查（同上卷第56頁），於辯論終結前復未聲請就陳漢年尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄），原判決併已敘明得為證據之理由，並無不合。是以顯已認無傳喚證人陳漢年調查詰問之必要，陳漢年之上揭警詢、偵查陳述復經審判長於審判期日提示予上訴人及其辯護人，並告以要旨（同上卷第56頁以下審判筆錄），依法踐行證據調查程序後，本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指不當剝奪其詰問權之違法。上訴意旨㈠核係未依卷內資料所為指摘，殊非第三審上訴之合法理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。再者，證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承有於106年4月14日22時39分許起，持用門號0000000000號行動電話與陳漢年所有之門號0000000000號行動電話進行聯繫，且於翌日〈15日〉1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號「第八街生活百貨廣場」外交付第一級毒品海洛因1包予陳漢年，並收受陳漢年交付之7,000元等情），證人陳漢年、賴勝文、 葉世茂 、郭芮吟等之證述，與卷附通訊監察譯文及郭芮吟之存摺影本等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈觀諸卷附通訊監察譯文中上訴人與陳漢年於本件案發前之通話內容，所提之「我朋友去匯了」與證人賴勝文及卷附之郭芮吟存摺交易紀錄相符，且陳漢年與上訴人之通話中亦明確告知毒品是屏東這邊有人（即賴勝文）要的，並非陳漢年本人所需，堪認陳漢年於警詢、偵查中關於本件其賣給葉世茂之海洛因，係在左營○○○區○○街○○路邊，向上訴人購買半錢海洛因7,000元而來之證述，容非無稽。且一般合資購買之目的不外乎一次購買較多數量，能取得單價較為便宜之毒品，或避免多次出面聯絡、購買毒品因而增加遭警方查緝之風險，鮮見有人在知悉對方有意販售毒品時，仍與之合資購買，甚而出面與上游購買毒品後再轉交其所謂合資之一方，佐以上開通話中，雙方均未提及應如何分配毒品等細節，足認陳漢年明確告知上訴人其所取得之毒品是為了販售給第三人，上訴人因此交付海洛因予陳漢年，並收取陳漢年交付之7,000元，自係販賣第一級毒品海洛因予陳漢年。⒉上訴人雖仍辯稱其是與陳漢年合資向「逗陣仔」一同購買云云。惟依陳漢年前開證述，其雖曾提及有時會與上訴人一起合資，然陳漢年對於上訴人向「逗陣仔」購買之毒品數量、數額若干均不知情，事後也是由上訴人單方面交付海洛因予陳漢年，或是購入後再依陳漢年所要的份量用電子磅秤交付於陳漢年，即如本件買賣，陳漢年亦是在「第八街生活百貨廣場」外，單獨向上訴人購買約半台錢之第一級毒品海洛因，顯與一般合資購買者，事前會約定出資金額，事後會在意所取得之毒品數量等節，並不相符，故難為有利上訴人之認定。況據郭芮吟於原審之證述，足認陳漢年、郭芮吟有毒品之需求時，不論任何時間，就會直接去上訴人住所詢問有無毒品，倘如上訴人所言僅係單純因自己有施用毒品之習慣，乃與陳漢年、郭芮吟等人合資購買海洛因，未從中獲取利益，則依照常情，上訴人在陳漢年、郭芮吟詢問是否合資購買時，自應檢視自身對於毒品之需求，再決定是否合資，然為何陳漢年、郭芮吟無庸先行以電話詢問，只要想購買毒品，就直接到上訴人住所找上訴人，顯見陳漢年、郭芮吟業已知悉必定可從上訴人處購得毒品，上訴人若未從中牟取利益，又為何願意再三配合陳漢年、郭芮吟之需求，一再與其等「合資」，顯係以合資之名行販賣之實，是上訴人辯稱是與陳漢年合資購買云云，應屬卸責之詞，不足採信各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就陳漢年之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，原判決尚非僅憑其指證為據，即行論處上訴人罪刑，原判決所採用郭芮吟、葉世茂、賴勝文之證述、上訴人與陳漢年間之通訊監察譯文、郭芮吟帳戶資料內容，均足資為上訴人有本件犯行之佐證，並無上訴意旨所稱無任何補強證據即認定上訴人犯行之違法情形。原判決既採信證人陳漢年、郭芮吟、賴勝文等之不利於上訴人部分之證言，自已不採其所為其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，亦無採證違法與理由不備之可言。上訴意旨㈡至㈣或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
㈢綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第
三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年6月5日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官何菁莪法官段景榕法官黃斯偉法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年6月6日