裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上訴字第1250號刑事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1250號上訴人即被告 胡文良 選任辯護人 蘇琬婷 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度訴字第194號，中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡文良前於101年間因竊盜、毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以101年度易字第1179號、102年度審訴字第889號判決各判處有期徒刑8月、10月確定，嗣經臺灣高雄地方地院以102年度聲字第3647號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於103年6月8日縮刑期滿執行完畢，仍不知警惕。明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣。詎胡文良竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於民國106年4月14日22時39分許起即持其所有門號0000000000號行動電話與 陳漢年 持用之0000000000號行動電話聯絡販賣第一級毒品事宜後，嗣於翌日即106年4月15日1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號「第八街生活百貨廣場」外，販賣重量約半錢之第一級毒品海洛因給陳漢年，並當場收取現金新臺幣（下同）7,000元。嗣因陳漢年另涉販賣毒品案件〔由臺灣屏東地方法院以106年度訴字第
236號案件（下稱另案）審理中〕，經警對其實施通訊監察，查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署函轉臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，證人即購毒者陳漢年於原審及本院審判程序中經合法傳喚無正當理由未到庭，且經原審拘提未著等情，有陳漢年之個人戶籍資料查詢結果、原審及本院送達證書、報到單及臺灣高等法院通緝紀錄表等件在卷可稽（見原審法院訴卷第69、355、403至405、415頁，本院卷第51、52頁），堪可認定。而證人陳漢年之警詢陳述距案發時間較近，依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，且其當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認陳漢年之警詢陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，認有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等證據均具有證據能力。至被告辯護人於本院審理中雖辯稱：「陳漢年於106年
4月21日偵訊中未經具結之筆錄無證據能力。」 云云 ，惟證人陳漢年於106年4月21日之陳述，已經檢察官告知證人陳漢年係為胡文良涉嫌之毒品案件作證，並命其具結，證人陳漢年且已經依法具結（見偵一卷第4頁反面），自無未經具結之可言，被告辯護人此部分尚有誤會。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告胡文良固坦承於106年4月14日22時39分
許起，持用門號0000000000號行動電話與陳漢年所有之門號0000000000號行動電話進行聯繫，且於翌日（即106年4月15日）1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號「第八街生活百貨廣場」外交付第一級毒品海洛因1包予陳漢年，並收受陳漢年交付之7,000元乙事，惟 矢口 否認販賣海洛因之犯行，辯稱：該次是陳漢年打電話說因為他錢不夠，要與伊一起合資購買海洛因，陳漢年該次雖然拿7,000元給伊，但其中3,500元是陳漢年之前欠伊的錢，所以等於伊出資3,500元、陳漢年出資3,500元，2人合資7,000元，嗣後陳漢年開車載伊到第八街生活百貨廣場外，由伊下車向綽號「逗陣仔」之人（下稱「逗陣仔」）以7,000元之價格購買重量約半錢之海洛因，伊返回陳漢年車上後，原本2人應平分，但陳漢年之前曾向伊借8分之1錢的海洛因，相抵後，伊就分
8分之1錢的海洛因給陳漢年云云。辯護人為被告辯稱：被告於偵查中即表示本件是與陳漢年合資，且清楚交代合資金額、經過，並經陳漢年於106年4月21日、同年7月7日偵查中之證述在卷，與本件之通訊監察譯文相符，又陳漢年之前配偶郭 芮吟 亦在原審中清楚證述3人都是合資購買，是本件為被告與陳漢年合資購買海洛因之事實，可堪認定云云。
㈡經查：
⒈證人 賴勝文 透過證人 葉世茂 之介紹，於106年4月14日夜間
某時在葉世茂位於屏東之住所，向證人陳漢年購買海洛因，並匯款5,000元至陳漢年當時女友 郭芮吟 之帳戶之事實，業據證人陳漢年、賴勝文、葉世茂於另案證述明確（見另案調訴卷第248頁；調偵卷第240至246、295、296頁），且有郭芮吟之存摺影本為證（見調偵卷第125至126頁），此部分事實，堪以認定。而證人陳漢年斯時因手上無海洛因，乃於犯罪事實所載時間、地點以7,000元向被告購買重量約半錢之海洛因之事實，業據證人陳漢年於106年4月21日警詢中證稱：「（你總共向胡文良購買過幾次毒品？購買何種毒品？）我共向胡文良購買過3至4次毒品，有安非他命也有海洛因等語二種毒品（見警卷第2頁）。」，於106年4月21日偵訊中證稱「（毒品跟誰買的？）胡文良。」（見偵一卷第2頁反面）、於106年7月7日偵訊中證稱：「（10
6年4月14日你到左營○○○區○○○街大賣場的路邊跟胡文良購買半錢的海洛因7000元？）對。當時是晚上。」，伊賣給葉世茂的海洛因是向被告買的等語（見偵一卷第21至22頁、24頁）在卷，復有證人陳漢年持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話進行聯繫之通訊監察譯文在卷可佐（見偵一卷第9至12頁），證人陳漢年於106年4月14日22時39分54秒起即開始聯繫被告，核證人陳漢年與被告之通話內容，其中通話內容有證人陳漢年陳稱：「我要過去找你，現在」，被告則稱：「我現在在左營，我要過去朋友那邊，我這邊都沒有了」，證人陳漢年詢問：「還是你順便幫我那個」，被告稱：「你也要那個喔？」，證人陳漢年表示：「對啊」，被告問：「跟昨天一樣還是怎樣？」，證人陳漢年表示：「昨天乘以二。」等語，接著於同日23時1分55秒，被告以前開門號聯繫證人陳漢年，並表示：「你那邊現在有多少，夠還我嗎？」、「你等一下有沒有辦法先還我，不然我不夠去那個」，證人陳漢年則稱：「我知道，我現在2000塊，我跟你說那個是屏東這邊有人要的，沒拿給他看也不可能拿錢啊」，被告回稱：「這樣喔，我這邊變成...。」，證人陳漢年稱：「沒關係我先去人家那邊一下，我快到了」，被告稱：「我差我朋友那邊4千5還沒給人家」、嗣於翌日（即106年4月15日）0時32分35秒，被告問：「你現在身上有7500嗎？」，證人陳漢年回稱：「等一下夠，我朋友去匯了」，被告稱：「你先拿過來左營。」，證人陳漢年詢問：「昨天那邊嗎？」，被告稱：「那裡附近」等語。觀諸被告與證人陳漢年於本案案發前之通話內容，所提之「我朋友去匯了」即與上開證人賴勝文及卷附之郭芮吟存摺交易紀錄相符，且陳漢年與被告之通話中亦明確告知毒品是屏東這邊有人（即賴勝文）要的，並非陳漢年本人所需，堪認證人陳漢年前開於警詢、偵訊中之證述，容非無稽。再者，一般合資購買之目的不外乎一次購買較多數量，能取得單價較為便宜之毒品，或避免多次出面聯絡、購買毒品因而增加遭警方查緝之風險，鮮見有人在知悉對方有意販售毒品時，仍與之合資購買，甚而出面與上游購買毒品後再轉交其所謂合資之一方，佐以上開通話中，雙方均未提及應如何分配毒品等細節，足認陳漢年明確告知被告其所取得之毒品是為了販售給第三人，被告因此交付海洛因予陳漢年，並收取陳漢年交付之7,000元，係販賣海洛因予陳漢年，故陳漢年證稱係向被告購買海洛因乙情，堪以認定為真。
⒉被告及辯護人雖抗辯被告是與陳漢年合資向「逗陣仔」一同購買云云。惟查：
⑴觀諸被告於106年4月21日偵訊時，先供稱：這次和「逗
陣仔」買了半錢7,500元的海洛因，伊和陳漢年各出一半，這次是他出3,500元合買云云（見偵二卷第64頁）、於
107年3月23日偵訊時，則又改稱：伊和陳漢年合資去買
1錢海洛因，1個人大概出7、8,000元，1個人分半錢云云（見偵二卷第55頁），於107年9月13日原審審判中，復稱：陳漢年該次雖然拿7,000元給伊，但其中3,500元是陳漢年之前欠伊的錢，所以等於伊出資3,500元、陳漢年出資3,500元，2人合資7,000元，嗣後陳漢年開車載伊到第八街生活百貨廣場外，由伊下車向「逗陣仔」以7,000元之價格購買重量約半錢之海洛因，伊返回陳漢年車上後，原本2人應平分，但陳漢年之前曾向伊借8分之
1錢的海洛因，相抵後，伊就分8分之1錢的海洛因給陳漢年云云（見原審法院訴卷第430至431頁），被告前後所辯，與陳漢年合資金額、數量互有矛盾，其上開所辯，已難信以為真。
⑵再者，據證人陳漢年於106年4月21日偵訊中證稱：伊是
向被告買毒品，被告跟誰買的我不認識，伊都叫對方「逗陣仔」。被告沒有介紹伊給「逗陣仔」，被告拿多少價錢伊也不清楚，只是伊要拿多少，被告就會報價錢、「（有載過他《胡文良》一起去找逗陣A，但我沒有下車。他下車交易毒品前，我就拿錢給他，他就去交易，等他拿完毒品上車，我載他回家，在他的家裡，用電子磅秤，依我所要的份量分給我。」（見偵一卷第2頁反面至3頁），又於106年7月7日偵訊中證稱：伊看過一次「逗陣仔」，伊沒有向「逗陣仔」買過或通過電話，伊是跟胡文良買。
伊都跟被告一起合買半錢海洛因，大概7,000元；「（你海洛因在甚麼地方跟他拿的？）在左營的○○○區○○○街大賣場的路邊。」，「（為何在那裡？）因為跟胡文良聯絡之後，他人在那裡。」等語（見偵一卷第20至22頁），則依證人陳漢年前開證述，其雖曾提及有時會與被告一起合資，然證人陳漢年對於被告向「逗陣仔」購買之毒品數量、數額若干均不知情，事後也是由被告單方面交付海洛因與陳漢年，或是購入後再依陳漢年所要的份量用電子磅秤交付於陳漢年，即如本件買賣，陳漢年亦是在「第八街生活百貨廣場」外，單獨向被告購買約半台錢之第一級毒品海洛因，顯與一般合資購買者，事前會約定出資金額，事後會在意所取得之毒品數量等節，並不相符，故難為有利被告之認定。
⑶況據證人即陳漢年之前配偶郭芮吟於原審審判中證稱：伊
和陳漢年想購買毒品時，就會去到被告家樓下，打電話給被告說伊等在樓下了，被告就下來，接著上車打電話給他朋友，說要去朋友那裡，伊等就會開車一起去購買。伊想施用時，就是打電話給被告，說要拿東西，身上有多少，並問被告他那邊有沒有錢等語（見原審法院訴卷第312頁），足認陳漢年、郭芮吟有毒品之需求時，不論任何時間，就會直接去被告住所詢問有無毒品，倘如被告所言僅係單純因自己有施用毒品之習慣，乃與陳漢年、郭芮吟等人合資購買海洛因，未從中獲取利益，則依照常情，被告在陳漢年、郭芮吟詢問是否合資購買時，自應檢視自身對於毒品之需求，再決定是否合資，然為何陳漢年、郭芮吟無庸先行以電話詢問，只要想購買毒品，就直接到被告住所找被告，顯見陳漢年、郭芮吟業已知悉必定可從被告處購得毒品，被告若未從中牟取利益，又為何願意再三配合陳漢年、郭芮吟之需求，一再與其等「合資」，顯係以合資之名行販賣之實，是被告辯稱是與陳漢年合資購買云云，應屬卸責之詞，不足採信。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與購毒者陳漢年並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因，並收取價金，足認被告販賣海洛因確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。
⒋從而，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信
，犯行堪以認定。被告辯護人於本院聲請傳訊證人陳漢年，雖陳漢年經傳未到庭，但被告及其辯護人已經聲明捨棄傳訊，且本件罪證已明，本院認無傳訊證人之必要，不予傳訊，併此敘明。
參、論罪科刑：
一、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而販賣，其持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重減輕：㈠被告前於101年間因竊盜、毒品案件，經臺灣高雄地方法院
（下稱高雄地院）分別以101年度易字第1179號、102年度審訴字第889號判決各判處有期徒刑8月、10月確定，嗣經高雄地院以102年度聲字第3647號裁定應執行有期徒刑1年
4月確定，於103年6月8日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；然毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就罰金刑部分加重之。
㈡另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有販賣第一級毒品海洛因之行為，惟被告販賣對象僅1人，且所得為7,00
0元，金額非鉅，其與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對其販賣第一級毒品犯行予以酌減其刑。
㈢從而，被告就其本案犯行分別有累犯加重事由（死刑、無期
徒刑部分不得加重）及刑法第59條酌減事由，爰先加重後減輕之。
三、原審因依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項之規定，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而實施本件犯行，所為販賣行為助長毒品氾濫。惟念被告本案販賣對象僅
1人，次數僅1次，兼及被告所 陳國中 肄業之智識程度、入監執行前從事水電工作，每月收入尚可暨其素行資料等一切情狀，量處有期徒刑15年4月。另就沒收部分，敘明㈠未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，為被告犯本案犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。㈡本案被告販賣毒品所得7,000元雖未扣案，然既經被告收取，業經本院認定如前，亦無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第
2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告於106年4月21日遭警方搜索時，為警扣得海洛因2包（毛重約1.45公克、0.47公克）、甲基安非他命1包（毛重約1.41公克）、子彈5顆、電子磅秤1台、分裝杵2枝、海洛因注射針筒1枝、甲基安非他命吸食器1支、新安麗潔麗分裝袋1包、殘渣袋1包、毒品及吸食工具收納盒1個，有臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可佐（見警卷第16至26頁），據被告表示扣案之子彈5顆是綽號「阿弟仔」之人寄放，其餘扣案物品均為其所有，其中海洛因、甲基安非他命是於106年4月20日向「逗陣仔」購買（見警卷第15至16頁），本院審酌被告所為本案犯行為106年4月15日，而扣案之海洛因係於106年4月21日為警於被告處扣得，相隔近6天，且數量稀少，衡以被告確有施用海洛因之習慣，並因此經法院判處有期徒刑確定觀察勒戒乙節，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，故不能排除扣案之海洛因係供被告自己施用，而難逕認為被告本案販賣海洛因所剩餘之毒品，自無庸宣告沒收銷燬。此外，亦查無其他證據證明扣案之海洛因以外之其他扣押物品與本案有關，故就該等扣押物品不宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年1月10日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月10日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。