裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第267號民事判決
裁判日期：民國90年04月03日
裁判案由：拆除地上物交還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第二六七號上訴人庚○○
辛○○甲○○己○○丙○○丁○○戊○○乙○○右八人共同訴訟代理人 蔣志明 律師複代理人 劉思顯 住臺中市○○路一之六十七號八樓之三被上訴人 南投縣 永樂國民小學設南投縣○○鄉○○路○○號法定代理人 梁靜如 住南投縣○○鄉○○路○○號訴訟代理人 王叔榮 律師右當事人間請求拆除地上物交還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十九日臺灣南投地方法院八十九年度訴字第一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶自民國八十四年三月一日起至遷讓交還原判決第一項所示之土地之日止，按年給付超過新台幣貳佰參拾肆元部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
原判決主文第一項之履行期間為陸個月。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按占有人於占有物上，行使權利，推定其適法有此權利，民法第九百四十三條定
有明文，換言之，占有人之占有為有權占有，係為民法所推定。準此，被上訴人於原審起訴主張上訴人等為無權占有，應負拆屋還地之責云云，自應就上訴人等之『無權占有』負舉證之責，被上訴人指稱上訴人等應就系爭土地有承租權，負舉證責任云云，似有誤會。
㈡系爭土地系自坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之一地號分割而來，該第一一
八之一地號土地，原係由訴外人 林田根 、 陳玉恩 、 林杏秀 等人向南投縣政府承租，嗣分別於民國（下同）五十一年一月三日及同年一月二十五日該林田根、陳玉恩、林杏秀乃將系爭土地之承租現耕權利，讓渡予上訴人等人之被繼承人 林德 繼續承租等情，並提出讓渡書影本二紙附於一審卷為證，並經原審判決審認屬實，此外，於六十八年二月十一日上訴人辛○○更自訴外人 蕭火土 之繼承人 蕭洪市 、 蕭惠文 受讓承租權，占有系爭土地之一部分，此有切結書在卷可憑，應堪信為真實，如鈞院認尚有未足，亦請依上訴人等準備書狀所載證人 林玉春 、 林慶昌 、 王溫 圳住址，及請求訊問事項，通知各該證人到場訊明為禱。
㈢次查，本○○○鄉鄉○○段一一八之一地號係於三十九年一月十二日完成總登記
，當時管理機關為台中縣政府，四十四年十一月九日依照台灣省各縣市行政區域劃分接管產業規定移交由南投縣政府接管，五十六年九月二十九日分割出同段一一八之二三地號，並於七十年七月二日管理機關變更登記為永樂國民小學，至於系爭土地是否曾出租與陳玉恩、林杏秀、林田根、蕭火土等人，因南投縣政府僅保存六十八年以後之放租農戶清冊，致無法查知陳玉恩等人先前承租之情形，業據南投縣政府於八十九年十一月十六日以府地用字第八九一七五二九八號函覆鈞院在卷。準此以觀，係查無保存資料，並非謂無承租之事實。況且，上訴人之繼承人林德早在五十一年二月即向電力公司申請裝表供電，此有台灣電力公司南投區營業處書函，附狀可證，並於五十二年十二月以前即設籍課徵房屋稅，此亦有南投縣稅捐處函，附狀可憑。未有合法受讓承租關係，上訴人之繼承人林德斷無可能在系爭土地建屋居住，及為農事耕種。
㈣系爭土地雖由被上訴人管理，但長時間以來，均未作學校使用，而由上訴人之被
繼承人林德占有使用，林德亡故後，由上訴人等繼續占有，準此，系爭土地充其量為公有，但迄今仍未公用，故非屬公用地，已甚灼然。再觀之狀附相片，被上訴人使用之校地，地勢較系爭土地為低，最小差距處亦在一公尺餘，此外，並有一條寬二米多之水溝相隔○○○鄉○道路穿過系爭土地與被上訴人現作辦公室及教室使用之土地，此外，尚有供民間膜拜之土地公廟，坐鎮其中，換言之，系爭土地與被上訴人現使用之校地，並非相連接之整體，對學校之教學使用並無急迫之需要，亦無整體利用之價值，尤以該校連同師生不過三十五人，現在該區人口外移嚴重，他日有廢校之可能，已然可見，被上訴人請求上訴人等拆屋還地，於已無益，於上訴人等卻有立即之損害， 退萬步 言之，即令有權為之，亦屬權利濫用，難謂適法。
㈤侵權行為能否繼承，原審未加斟酌。
㈥上訴人之被繼承人林德原建房屋已因九二一地震變為全到（事實上僅半倒），原建築物已不存在，林德地震前已棄世，重建房屋何人所建，並未查明。
㈦國有財產法第四十二條第一項第二款規定，對於八十二年七月二十一日以前使用之國有土地，皆許承租，於承租前不以無權占有排除，上訴人應受此保護。
㈧上訴人願提出林田根等人承租權讓渡書或切結書原本以供核對。
㈨依據「時效取得地上權登記審查要點」第六點規定，以戶籍謄本為占有事實證明
文件，申請登記者：：：。第十點占有人具備地上權取得時效之要件後，於申請取得地上權登記時，不因占有土地所有權人之移轉或限制登記而受影響。又依土地法施行法第五十六條第二項被徵收土地未經登記者，應以所在地之日報登載通知七日。五十六年九月二十六日南投縣政府將系爭土地非依一般承序辦理土地所有權登記，致使上訴人之權益直接受侵害，上訴人自始不知土地已劃歸南投縣政府，政府以公文書強取豪奪系爭土地至明。
㈩按不論占有人是否為惡意，只須以所有之意思二十年間和平繼續占有，得主張繼
續占有，民法第七百六十八條、第七百六十九條、第七百七十條、第九百四十四條、第九百四十七條及民法物權篇施行法第七條皆明文規定，上訴人可視為所有人，上訴人支配系爭土地之權源至為正當，南投縣政府為政府單位，於上訴人使用存續中，不為輔導上訴人文盲之父親，桌上作業逕劃分為縣有地，其間並未測量訂標測界通知，其作為類同巧取豪奪上訴人先人墾拓之基業。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提切結書二份（原本發還，影本附卷）、讓渡書二份（原本發還，影本附卷）、證明書一份、台灣電力公司南投區營業處書函影本一份、南投縣稅捐處函影本一份，相片十八張，聲請函南投縣中寮鄉查復系爭土地分割前之母號之有關資料、向南投縣政府調查系爭土地於五十一年前是否有出租林田根、陳玉恩等人，並聲請訊問證人林玉春、林慶昌及王溫。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如原判決主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人提出上證一號切結書，主張蕭火土就系爭土地原有承租耕作權乙節，被上
訴人否認其事。蓋微論上述文書僅係影本，依法根本不足為證，縱有該文書之正本，核屬私人間片面所立書據，亦不能信採。衡情，倘 蕭某 與地主間確有關租賃關係之事實，焉可能無法提出彼與地主間所立之證明文件？是上訴人據以主張其受讓系爭土地之耕作權云者，顯然失所附麗。
㈡退步言之，蕭某承租耕作乙節縱非子虛，然由前開切結書所載可知，系爭土地當
時係屬農地，實施耕者有其田條例第五條規定及最高法院六十二年台上字第一六四七號、六十三年台上字第一五二九號判例意旨，蕭某就系爭土地係屬耕地租佃關係，依耕地三七五減租條例第十六條規定，蕭某就系爭耕地應自任耕作，並不得將耕地之全部或一部轉租於他人，違反上述規定者，不特其轉租契約當然無效，其原訂租約亦歸無效。因此，依舉輕明重之法理，蕭某如將系爭土地之耕地承租權轉讓予上訴人辛○○，依法顯然無效。由此可見，上訴人所為有權占有之主張，自無可採。
㈢至於上訴人所提伊與蕭洪市等所訂切結書亦僅屬影本，被上訴人亦否認其為真正
，況該文書並無法證明蕭洪市等人係有權占有系爭土地。因此，彼等之間縱有讓與之事實，亦不足以為上訴人占有系爭土地出於合法權源之證明。退萬步言，蕭洪市等人縱係有耕作權，然上述轉讓亦屬無效，詳如前述，是上訴人所辯，顯無可採至明。
㈣系爭土地上之房屋因地震判定全倒，隨後拆除改建，且林德既無權占有，被上訴
人依民法第一百八十四條、二百十三條及二百十五條之規定，仍得向上訴人請求。
㈤上訴人所為已因時效取得地上權之主張不足採信，蓋上訴人並無以行使地上權之意思而占有，且並未為請求地上權之登記。
㈥次查被上訴人原有之校舍基地，部分係承租而來，而上訴人與其被繼承人長期無
權占有系爭土地，從未支付任何代價，致被上訴人之校務經費受此不當之侵蝕，豈公平合理而當容其繼續存在？茲因上開校舍經九二一集集大地震全毀，承蒙民間團體允為贊助，協助重新規劃興建校舍與校園，因此，為便校務之正常發展，自不得不依民法第七百六十七條規定，基於所有權之行使請求排除被告之侵害，拆除地上物並返還該土地予被上訴人。並依民法第一百八十四條規定，主張上訴人侵權行為，請求上訴人比照土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，賠償被上訴人自八十四年三月一日起至遷讓交還前開土地之日止，按各該年度土地申報現值年息百分之十計付之損害金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提印領清冊影本一份、土地租賃契約影本一份、土地登記簿謄本一件、土地所有權狀影本一份、被上訴人函影本一份、南投縣政府函影本七份、南投縣中寮鄉公所函影本一份。
丙、本院依職權履勘現場並函南投縣政府查復系爭土地之出租紀錄之有關資料。
理由
一、本件坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之二三地號土地登記為南投縣有土地，管理者原登記為「南投縣立永樂國民小學」業已更正為「南投縣永樂國民小學」，有該土地登記簿謄本附卷可按。查系爭土地係屬南投縣有土地，故其所有權人登記為「南投縣」，而非「南投縣政府」，並無錯誤，又該縣有土地現撥歸被上訴人即「南投縣永樂國民小學」，於法亦無違誤之處，上訴人爭執被上訴人並無當事人能力云云，顯無理由，附此敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之二三地號土地係南投縣有土地，於七十年七月二日由被上訴人為管理者。查上訴人等人之被繼承人林德於七十四年之前即已占有系爭土地，無任何法律上之權源，占有系爭土地，並在其上建造房屋，被上訴人屢次去函催告促其遷讓返還，均未獲置理。嗣占用人林德於八十八年一月五日過逝，上訴人等人為其繼承人，繼承林德之一切權利與義務，並於九二一集集大地震後，復在上址即如原判決附圖Ａ所示部分面積零點零一九五公頃建造鐵架浪板造平房一棟，無權占有系爭土地。爰依民法第七百六十七條規定，基於所有權之行使，請求排除上訴人之侵害，拆除地上物並返還該土地予被上訴人。並依民法第一百八十四條規定，主張上訴人侵權行為，請求上訴人比照土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，賠償被上訴人自八十四年三月一日起至遷讓交還前開土地之日止，按各該年度土地申報現值年息百分之十計付之損害金。上訴人則以：渠等之被繼承人林德於三十五年十月一日即設籍於系爭土地，宅居墾拓使用至今已數十餘年。該林德對系爭土地原有向政府承租，並有繳納租金，與政府間有租賃關係存在。至四十八年八月七日因台灣中部發生「八七水災」，政府為體恤承租戶之損失故暫免收取租金，故上訴人為合法之承租人，並非無權占有人。又上訴人等自三十五年十月一日設籍於系爭地點，迄今已數十載，早因時效而取得地上權及所有權。又查系爭土地係自坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之一地號分割而來，該第一一八之一地號土地原係由訴外人林田根、陳玉恩、林杏秀等人向南投縣政府承租，嗣分別於五十一年一月三日及同年一月二十五日該林田根、陳玉恩、林杏秀乃將系爭土地之承租現耕權利讓渡予上訴人等人之被繼承人林德繼續承租，有該讓渡書二紙可證，故本件上訴人之被繼承人林德對系爭土地實有承租權存在等語資為置辯。
三、經查：坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之二三地號土地係屬南投縣有土地，自七十年七月二日起由被上訴人為管理者之事實，有土地登記簿謄本記載可稽，足認為真實。被上訴人主張上訴人之被繼承人林德於七十四年之前即已占有系爭土地，並在其上建有房屋之事實，則為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出南投縣永樂國民小學函影本四件，以證明其屢次催告林德交還土之事實，堪認被上訴人主張為真實。又於八十八年九月二十一日集集大地震後，上訴人等人被繼承人林德所建房屋已全倒，而由上訴人等人在原址即如原判決附圖Ａ所示部分面積零點零一九五公頃處，建造鐵架浪板造平房一棟，占有系爭土地之事實，亦經原審法院及本院履勘現場並囑託南投縣南投地政事務所現場測量，作成複丈成果圖附卷可稽，上訴人對於該占有之情形亦不否認，應堪認為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，故所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，固為民法第七百六十七條所明定，惟提起請求返還所有物之訴之原告應就其主張訟爭標的物所有權存在之事實負舉證之責，苟不能為相當之證明，即難謂為有所有物返還請求權存在；又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院四十四年度台上字第一五四三號、七十二年度台上字第一五五二判決參照）。本件上訴人辯稱其等被繼承人林德於三十五年十月一日即設籍於系爭土地，渠等占有系爭土地已逾數十年之事實，據被上訴人所出之上訴人等人之戶籍謄本記載甚詳，自堪認為真實。惟上訴人所稱其源自日據時代之昭和年代起，即在系爭土地墾拓使用至今，渠等之被繼承人林德並向政府承租系爭土地，有繳納租金，與政府間有租賃關係存在等事實，並未據其提出租約及繳納租金之收據等證物以資證明，自難遽予採信。而上訴人又稱：系爭土地系自坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之一地號分割而來，該第一一八之一地號土地原係由訴外人林田根、陳玉恩、林杏秀等人向南投縣政府承租，嗣分別於五十一年一月三日及同年一月二十五日該林田根、陳玉恩、林杏秀乃將系爭土地之承租現耕權利讓渡予上訴人等人之被繼承人林德繼續承租等情，並提出讓渡書二紙附卷為證，應認為真實。查上訴人既稱其被繼承人林德早於三十五年間即已向南投縣政府承租系爭土地，其又何須於五十一年間再向訴外人林田根、陳玉恩、林杏秀等人購買系爭土地之承租耕作權？可見上訴人所稱其等被繼承人林德於三十五年十月一日即有向南投縣政府承租系爭土地耕作之事實並非真正。又查：上訴人等人之繼承人雖分別於五十一年一月三日及同年一月二十五日向訴外人林田根、陳玉恩、林杏秀承受系爭土地之承租現耕權利，但其並未與系爭土地之當時管理人南投縣政府簽訂土地租賃契約，更未繳納租金予南投縣政府。又本件系爭土地原編定為山坡地保育區之旱地二十一等則，若有出租，自應訂立三七五租約，並經南投縣政府登記，惟上訴人辯以其等之被繼承人 林德有 向南投縣政府租地，並未提出任何證據以實其說，故上訴人辯稱其係基於土地租賃之法律關係，而占有系爭土地云云，實不足採信。至於上訴人辯稱其因時效取得地上權及所有權云云，其既未為上開地上權、所有權之登記，自不能持上開理由主張其係有權占有，況上訴人既以租賃之意思而占有，並非以取得地上權或所有權之意思而占有，自不符合時效取得地上權及所有權之要件。上訴人復以被上訴人起訴狀所附之八十五年五月二十五日被上訴人所發之中寮郵局第二十七號存證信函內載明「台端申請續租」等語據，用以證明上訴人承認渠等之被繼承人林德原有向南投縣政府承租系爭土地云云，惟查上訴人上開存證信函之用意，係函復上訴人之被繼承人林德原續租之申請，其語句引用申請書之用語而來，單憑被上訴人此一回函之用語，實不足以證明上訴人等之被繼承人林德原有向南投縣政府承租系爭土地之事實，又有台灣電力公司南投區營業處函及南投稅捐處函所附裝表供電及課征房屋稅等資料，亦難證明其為有權占有，且本院分函南投縣政府、南投縣中寮鄉公所，均無上訴人或其前手有向有關機關承租系爭土地之資料，有各該函附卷可查。是上訴人所辯，均不足採信，綜上所述，被上訴人以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由，則上訴人既不能證明有正當權源而占有，所辯自不足採信。
五、上訴人另辯稱：上訴人之被繼承人林德原建房屋已因九二一地震變為全到（事實上僅半倒），原建築物已不存在，林德地震前已棄世，重建房屋何人所建，並未查明云云，經查：如原判決附圖Ａ所示部分面積零點零一九五公頃之鐵架浪板造平房，上訴人既陳稱事實上僅半倒，其等僅加以修復，其所有權仍屬上訴人所有，若如上訴人所稱係全到，依常理判斷，於上訴人未證明係第三人所建，應認定係原所有權人重建，是此部份毋庸再為調查，從而上訴人等人既無任何法律上之權源，而在被上訴人所管理之南投縣有土地上建造房屋，顯係無權占有。從而被上訴人本於所有權請求上訴人應將坐落南投縣○○鄉鄉○○段第一一八之二三地號土地上如原判決附圖Ａ所示部分面積零點零一九五公頃之鐵架浪板造平房予以拆除，並將該土地返還被上訴人，依前開說明，非屬權利濫用，被上訴人之請求為有理由。上開事證明確，則上訴人聲請訊問證人林玉春、林慶昌、 王溫圳 ，核無必要。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又損害賠償之方法，依據民法第二百十三條及二百十五條規定，雖以回復原狀為原則，但不能回復原狀者，應以金錢賠償其損害；又土地法第九十七條第一項所定，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權，而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額；另土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（最高法院六十八年度台上字第三零七一號、四十九年度台上字第一二三零號判例參照），本件上訴人無權占有被上訴人之土地如前述，因此被上訴人主張自八十四年三月一日其催告上訴人等之被繼承人林德返還土地之時起算，比照土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，賠償被上訴人相當於租金之損害，自屬於法有據。查本件系爭土地八十三年七月起迄今之申報地價每平方公尺為新台幣（下同）貳拾肆元，有地價謄本可查（見原審卷第三三、三四頁）上訴人無權佔用土地面積為一百九十五平方公尺，本院審酌除以基地申報地價為基礎外，並斟酌基地之位置尚屬偏僻，上訴人利用基地之經濟價值及所受利益不多等項，決定其損害金之計算以申報總地價年息百分五計算為適當，從而被上訴人請求上訴人應連帶自八十四年三月一日起至遷讓交還前項土地之日止，按各該年度土地申報現值年息百分之五計付損害金予被上訴人，即按年給付二佰三十四元，為有理由，原審以申報總地價年息百分十計算，尚屬偏高，上訴人以此提起上訴為有理由，應廢棄改判；其餘部分原審判決准被上訴人之請求，並諭知准於各提供擔保金額宣告假執行及免為假執行，均於法有據，上訴為無理由，應予駁回。
七、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行或經原告同意者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文，本件審酌上訴人為九二一集集大地震受災戶，且遷讓覓屋不易，本判決所命之給付，其性質非長期間不能履行等情，諭知履行期間為陸個月。
八、至於兩造所提其他攻擊、防禦方法及聲請調查之證據，因與本件基礎事實之認定無影響，不再加以審酌，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月三日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林玉惠中華民國九十年四月四日
Ｙ