裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴緝字第236號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴緝字第236號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5505號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○：㈠前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7774號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月3日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第3208號為不起訴處分確定。㈡於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6886號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以90年度毒聲字第714號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月27日停止戒治所餘期間交付保護管束，於91年2月13日保護管束期滿，強制戒治視為執行完畢，此部分施用毒品犯行，並經本院以90年度訴字第539號判決分別判處有期徒刑8月、7月確定。㈢於90年間，因違反毒品危害防制條例案件（轉讓第二級毒品），經臺灣高等法院以90年度上訴字第2523號判決判處有期徒刑8月確定。㈣於91年間，因贓物案件，經本院以91年度簡字第156號判決判處有期徒刑3月確定；上開㈡至㈣所示之罪刑，復經本院以91年度聲字第2048號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定，送監執行於92年4月24日縮短刑期假釋出監，於92年8月2日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。㈤於94年間，因違反毒品危害防制條例案件（施用第一級毒品），經本院以94年度訴緝字第198號判決判處有期徒刑1年2月，經臺灣高等法院以95年度上訴字第10
6號判決駁回上訴，復經最高法院以95年度臺上字第2864號判決駁回上訴確定，現送監執行中。詎其猶不知悔改，於前開㈡所示之強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之犯意，於95年4月3日上午某許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○號12樓之住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（即95年4月4日）17時許（起訴書誤繕於該日17時50分許），為警在臺北市○○區○○路6之1號2樓查獲，並採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類（甲基安非他命濃度遠高於安非他命）陽性反應之情，有該公司95年4月21日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷足參（見臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第786號偵查卷第96頁），足認被告自白與事實相符。再被告有如事實欄一、㈡所示之強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。查被告行為後，刑法第47條有關累犯之規定，於94年
2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，比較修正前、後之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，經比較修正前、後之累犯規定，對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之刑法第47條規定處斷。
四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液，經檢驗所呈甲基安非他命濃度遠高於安非他命（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，是檢察官認被告係施用安非他命，尚有誤會。又被告係將海洛因及甲基安非他命同時摻於香菸內點燃後一同施用之情，業據被告於本院審理時供明在卷，可知被告係以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（又被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五、㈡之意旨參照）。至檢察官雖認被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品，然此為被告所否認，且本院遍查卷內事證，並無證據足以證明，揆諸罪證有疑，利歸被告之證據法則，自無從認定被告係分別施用第一、二級毒品之情，是檢察官認上開二罪應分論併罰部分，尚有誤會。又被告有如事實欄一、㈡至㈣所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並曾2次經法院判處罪刑（有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐），仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。至被告為警查獲時，所查扣之新臺幣140,000元，雖係被告所有之物，此經被告供明在卷，然查無證據證明與本案施用第一、二級毒品之犯行有關，自無併予宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第
1項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國95年11月9日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。