裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第179號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第179號上訴人即被告 林意清 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第140號中華民國102年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林意清施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命伍包（毛重貳點壹玖公克）及包裝袋伍個，均沒收銷燬之
事實
一、林意清前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月15日執行完畢出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年7月9日以89年度毒偵字第3049號為不起訴處分確定。復於前開不起訴處分確定5年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度簡字第4013號判處有期徒刑3月確定。
於97年間，復又因施用毒品案件，經該院以96年度簡字第3304號判處有期徒刑6月確定，於100年7月25日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月10日下午1時許，在其位於臺南市○區○○路2段61巷109號5樓之2之租屋處房間內，以將甲基安非他命置入燈泡燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於101年12月10日下午4時30分許在上開租屋處因另案通緝被警查獲時，主動向警自首施用第二級毒品並交出甲基安非他命5包（含袋毛重2.19公克），而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件被告林意清於本院審判程序中，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第22頁），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告林意清於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被告於101年12月10日晚上7時22分許為警採集尿液送驗，經長榮大學以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，安非他命及甲基安非他命類呈陽性反應，此有長榮大學確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊等各1紙附卷可稽（見警卷第13頁，偵卷第19至20頁）。按施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按。且甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。本件被告林意清為警採集之尿液經檢驗後，安非他命類呈陽性反應，且有甲基安非他命成分，足徵被告確有施用甲基安非他命之行為，被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，應予依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例第10條本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於90年7月9日為不起訴處分確定，復於不起訴處分確定後5年內之95年間，因施用毒品並經判決有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其再犯本件施用第二級毒品之罪，顯屬3犯以上，揆諸前開實務見解，自應予以追訴、處罰。
四、又甲基安非他命屬管制之第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命以供施用，其施用前持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。且被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告雖供出毒品購買來源為綽號「鳥仔」之人，然並未提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯（最高法院98年度台上字第6892號判決參照），是此部分自不能為其有利之認定。又本件係員警因另案緝獲被告時，被告主動交出甲基安非他命5包，並供承有施用第二級毒品，堪認於犯罪未發覺前自首，有原審電話紀錄1紙在卷可憑（見原審易字卷第7頁），依法減輕其刑，並先加後減之。
五、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認員警依法本得於逮補被告時對被告行附帶搜索，被告主動交付毒品並坦承施用毒品之犯行，係迫於情勢所逼，且被告前另因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官通緝中，被告於通緝中復犯下本案施用第二級毒品案件，難認其真誠悔悟或確有戒除毒品惡習之決心，故不予減刑等語。然按：【刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，何況犯罪之人往往自忖法網難逃，自首以邀減刑者，比比皆是，縱成立自首而獲減刑，並不能直認犯罪後具有悔意。】（最高法院98年度台上字第2371號判決意旨參照）。
實務上難以因應各種不同動機之自首而採得減主義，是既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，使其運用上富有彈性，罪質輕微者獲有自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平之旨。查本件被告所犯者為施用第二級毒品，屬自戕行為，並無危害第三人，且施用僅一次，於被查獲時即向警自首等，衡其情節，自宜予減輕其刑，以鼓勵自新。原審不予減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨認其已自首，應減輕其刑，執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品案件，歷經觀察、勒戒執行完畢，並經法院判刑確定，執行完畢後，猶未戒除毒癮，於被告另案查獲時即自首本件犯行，並檢舉其毒品來源（未查獲），犯後態度良好，高中肄業之智識程度（見警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案之包裝袋5包之內容物係管制之第二級毒品甲基安非他命乙情，業據被告供認在卷（見警卷第3頁），且該物經警以台塑生醫迅知製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果呈「安非他命反應」，此有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書1紙在卷可稽（見警卷第14頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；包裝上開甲基安非他命所使用之包裝袋共5個，係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與第二級毒品甲基安非他命密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之甲基安非他命殘留而不可完全析離（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照），應視為第二級毒品甲基安非他命之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務中華民國102年5月8日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國102年5月8日附錄法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。