裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第223號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告選任辯護人陳信宏律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第1063號中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第4231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉 昱慶 未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑参年，併科罰金新台幣拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新台幣拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、 劉昱慶 （綽號 蠻牛 ）前於民國（下同）93年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第596號判決，判處有期徒刑5月確定，於94年1月11日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於96年8月20日前某日，因 吳應照 （已於96年8月20日死亡）告知埋藏具殺傷力之巴西TAURUS廠PT908型，口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）及子彈5顆（起訴書誤載為7顆）於高速公路竹崎交流道附近，並帶領前往察看正確埋槍地點。劉昱慶明知槍砲彈藥刀械管制條例所管制之手槍、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於96年8月20日吳應照死亡後某日，至上開地點取出上開槍彈而未經許可持有之。
二、緣 何皇璋 （綽號「 阿弟仔 」）、 錢俊瑋 （綽號「 錢仔 」）因與 何嘉文 雙方因債務處理而起糾紛，互有肢體衝突，乃約定於98年5月19日晚上9時許，在嘉義縣民雄鄉頂崙村「 阿泉 釣魚場」旁產業道路談判。何皇璋、錢俊瑋一方約同 張倉誠 、何皇璋哥哥綽號「 黑仔 」（成年人）、 陳琮霖 、 張明傑 等人前往；何嘉文則電話邀約劉昱慶前往。劉昱慶同意後，乃預藏上開半自動手槍及子彈於右側腰際後，再前往嘉義縣民雄鄉崙仔頂三元帥廟前，搭乘張倉誠之自小客車前往阿泉釣魚場。下車後，雙方於談判過程中發生爭執，張倉誠隨即持球棒毆打劉昱慶手部及背部3下，劉昱慶遭毆打後即朝反方向欲行逃離，何皇璋、錢俊瑋、陳琮霖、張明傑等人隨即分持球棒、高爾夫球桿及鐵棒一擁而上，欲圍毆劉昱慶。劉昱慶見狀，為防衛自身生命安全，明知張明傑、陳琮霖位於其前方，竟仍基於殺人犯意，自腰際取出預藏之半自動手槍，朝最前方之張明傑、陳琮霖連續開槍射擊，期間張明傑中彈倒地後掙扎爬起，然劉昱慶仍繼續朝張明傑開數槍，致張明傑身中4槍（起訴書誤載為5槍），受有腹部、背部、臀部等槍傷傷口共8處，合併腸道損害、腹壁槍傷併昇結腸破裂、右側骨盆腔骨折並出血等傷害；陳琮霖則受有右前胸及腋下約1公分乘以1公分大小之開放性傷口之傷害。何皇璋、錢俊瑋見狀欲阻止劉昱慶繼續開槍，即手持球棒欲攻擊劉昱慶持槍之右手，劉昱慶則以左手阻擋，乃無法打落劉昱慶手上之手槍。何皇璋等人惟恐又遭劉昱慶開槍射擊，乃駕車逃離現場，並將陳琮霖與張明傑送至財團法人嘉義基督教醫院救治倖未致死。劉昱慶則於案發後與何嘉文離開現場，於同日晚上10時許，於偵查犯罪職權之機關或公務員尚未查知其犯罪前，以行動電話向嘉義縣警察局刑事大隊偵查佐 陳育徽 告知其持有附表所示槍枝、子彈及開槍致人受傷之事實；並於同日晚上11時40分許，攜帶上開制式手槍（含彈匣1個）在嘉義縣民雄鄉東湖村174號東湖社區活動中心前等候，主動向到場之員警報繳上開手槍，表明願意接受裁判。警方隨後於案發現場扣得彈頭1顆、彈殼5顆，而悉上情。
三、案經陳琮霖、張明傑訴由嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳琮霖、錢俊瑋、何皇璋、何嘉文及張明傑等人於警詢中之陳述與其等於檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其等於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案除上開證人陳琮霖、錢俊瑋、何皇璋、何嘉文及張明傑等人於警詢中之陳述無證據能力外，其餘本判決所引用之供述證據，均據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷㈠第65頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉昱慶固不否認開槍射擊致被害人張明傑、陳琮霖受有上開傷害等情，惟矢口否認上開槍彈乃 伊於 事前所持有，辯稱上開槍彈乃從張倉誠身旁男子腰際搶得。且其自張倉誠車上下車後，即遭張倉誠持球棒毆打；伊逃跑後再遭何皇璋等人持鐵棒、高爾夫球桿毆打倒地，始朝空開第一槍示警，對方喊係假槍而再圍過來打我，始接續開槍正當防衛 云云 （本院卷㈡第109頁反面、第112頁反面）。
二、關於被告所持槍彈之來源：㈠查被告劉昱慶開槍射擊致被害人張明傑受有腹部、背部、臀
部等槍傷傷口共8處，合併腸道損害、腹壁槍傷併昇結腸破裂、右側骨盆腔骨折並出血等傷害；另被害人陳琮霖則受有右前胸及腋下約1公分乘以1公分大小之開放性傷口之傷害等情，業據被告劉昱慶供承在卷可按，並有財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書3紙在卷可稽（0000000000號警卷第29、30、偵字第4231號卷第45頁）。被告劉昱慶於開槍後，於同日晚上10時許，以電話向嘉義縣警察局刑警大隊偵三隊偵查 佐陳育徽 告知持槍傷人一事，並表示自首之意，並於同日晚上11時40分許，攜帶上開制式手槍（含彈匣1個）在嘉義縣民雄鄉東湖村174號東湖社區活動中心前交出手槍予陳育徽等情，亦據證人陳育徽於本院證述在卷可按（本院卷㈡第
130頁以下），並有陳育徽所製作職務報告在卷可稽（警卷第31頁）。被告劉昱慶於開槍前後確持有槍彈無訛。
㈡關於被告劉昱慶所持槍彈之來源，被告初於警詢、偵查中均
一致供稱上開槍彈乃吳應照於死亡前所藏放，伊於案發前始前往藏槍地點取出犯案等情（警卷第8、9頁；聲羈卷第9、15頁；偵卷第9、25頁）。迄原審先改稱：我的槍是在張倉誠的車上搶的，因為張倉誠先攻擊我，我身上沒有武器，才到他車上搶云云（原審卷㈠第227頁）；再改稱：張倉誠下車後先用鋁棒攻擊我，張倉誠把槍放在腰際，槍枝子彈是我從張倉誠那邊搶的（原審卷㈠第251、280頁）。於原審及本院又稱：張倉誠沒有講話就直接拿鋁棒攻擊我的頭，造成我頭、手都有受傷，後來我看到張倉誠旁邊有名男子，他的槍放在腰際，就把它搶過來，我一直跑，其他人就追上來，上開槍彈乃從張倉誠身旁男子腰際搶得云云（原審卷㈡第
40頁；本院卷㈡第109頁反面）。被告關於其所持槍彈來源非僅供述前後不一，且共有4種不同之供述（吳應照藏放、自張倉誠車上取得、自張倉誠腰際取得、自張倉誠友人身上取得）。經查：
⑴證人張倉誠於原審及本院一致否認上開槍彈為其所有（原審
卷㈠第219頁；本院卷㈡第187頁反面）。參酌，被告自陳「我把藏在身上的槍拿出來，不小心從上面開一槍，他們以為是假的空包彈....我有聽到對方說那是空包彈，要讓我死」等語（聲羈卷第13頁；偵卷第48、121頁；原審卷㈠第28
0頁；本院卷㈡第112頁反面），核與證人錢俊瑋於原審及本院證稱：我們整群人說那是空包彈，好像是假的，何皇璋有無說我忘記了，但我自己有說等語（本院卷㈡第226頁）相符。倘被告所持槍彈確係自張倉誠或其友人身上，或自張倉誠車上取得，則張倉誠等人明知槍彈具有殺傷力，自無可能誤認為是假槍或空包彈，而夥眾衝往毆打被告之可能。被告辯稱扣案槍彈 乃伊 自張倉誠或其友人身上取得，或自張倉誠車上取得云云，顯與經驗法則不符，而不足採信。
⑵證人何嘉文於本院證稱：何皇璋、錢俊瑋因認為我幫綽號「
阿庭」者處理債務，於98年5月19日凌晨毆打我，我被打之後，告訴被告遭毆打一事，並問被告是否認識何皇璋、錢俊瑋，請他告訴他們說我沒有幫阿庭者處理債務」等語（本院卷㈡第234至235頁）。另於偵查中並證稱：「案發當天是何皇璋、錢俊瑋找我麻煩，我有跟劉昱慶講，但是我並沒有要求他到現場。我之前跟劉昱慶講，是希望他能幫我要求他們2人不要再找我麻煩。當天下午2點何皇璋找我出去，他與錢俊瑋要求我找劉昱慶到現場」等語（偵卷第31頁）。另被告供稱：「因何嘉文到我家說他18日晚上被對方打，而且對方還會再找他。19日晚間5、6點，他又到我家說下午對方帶人到他家去恐嚇，問我可不可以幫他，我答應何嘉文的請求。對方知道我要幫何嘉文後，先是打電話叫何嘉文去談，之後對方有一個綽號叫「錢仔」的人拿何嘉文的手機打給我，叫我過去，並說他知道我住哪裡，小孩在家等語；我聽了之後覺得不對須要防身，就騎車到竹崎拿槍」等語（聲羈卷第12頁；警卷第8頁；偵卷第10頁）。依上開證據，足認何嘉文因遭何皇璋等人毆打，乃委請被告出面談判，被告為求防身乃前往取出槍彈。
⑶又被告劉昱慶供稱：「我為了防身，我才將槍找出來，我到
現場時我槍一直插在身上，但現場的人都不知道我有帶槍。」「（問：你昨天把槍放在什麼位置？）放在右邊腰際，插在皮帶裡面。」「下車之後，『阿弟』就拿鋁棒打我的頭，其他人看到就跟著一起打，我就一直跑，接著把藏在身上的槍拿出來，不小心從上面開一槍」等語（警卷第9頁；聲羈卷第15、13頁）。被告於羈押庭接受訊問時，並當庭模擬案發當時自右側腰際取出槍枝情形，並有取證照片在卷可稽（聲羈卷第23頁）。核與證人何皇璋於原審及本院證稱：「（問：劉昱慶的槍從何而來？）劉昱慶把衣服拉鍊拉下來，從他衣服裡面拿出來的。當時我距離他約3公尺。」「（問：
你在地檢署陳述『劉昱慶從腰際掏出一把槍朝著張明傑身上直接開了多槍，之後張明傑倒地劉昱慶還是繼續朝著張明傑身上開槍，直到子彈開完』，你有無看到劉昱慶從腰際拿槍出來？）有看到」等語（原審卷㈠第264、265頁；本院卷第
199頁）相符。另證人即案發後接受被告劉昱慶自首之員警陳育徽於本院亦證稱：「被告說他有帶一把槍去，就是被告交出來的那把槍。」「（問：被告到了東勢湖活動中心後，有無跟你說這把槍枝是人家要他自己擔下來，若不擔下來就要對他家人不利？沒有。」「被告是說他帶了一支槍出去被人家打，所以他開槍」等語（本院卷㈡第132頁反面、第133頁反面、第135頁），亦足佐證扣案槍彈確為被告攜往案發現場，而非自張倉誠一方取得。
⑷被告對於上開關於槍枝乃伊自吳應照藏槍處取出防身部分自
白，陳稱：「衝突結束後張倉誠向其取回作案槍枝、將被告載往案外人 賴宗瑜 處商討另案頂罪之事，後由張倉誠載被告返回住處並在車上將作案槍枝交予被告，並要求其供稱槍枝來源係吳應照提供。」並稱「如果把他咬出來，就要傷害我的家人，所以我就承擔下來」云云（原審卷㈡第6、43頁；本院卷㈡第111頁）。證人何嘉文亦證稱：張倉誠威脅我說不要把事情抖出來，也不要說他有去那邊，不然要對我和我的家人怎麼樣，當時我會害怕，所以才沒有講出來云云（原審卷㈠第132頁）。惟證人張倉誠於原審及本院均否認其詞（原審卷本院卷㈡第189頁）；更何況，被告甫遭張倉誠毆打於前，並朝與張倉誠同行之陳琮霖、張明傑開槍射傷於後，雙方仇怨糾結甚深；證人張倉誠於本院更證稱：我聽到槍聲之後就跑到開槍那個地方。被告就拿槍朝我額頭瞄著，然後跟我說「不要逼我，槍已經抵住了，我已經開槍打到人了。」我跟被告講打架有必要帶槍嗎？若要就開槍，不然下次遇到就換我開槍，然後被告就走了等語（本院卷㈡第188頁反面），益足印證。則被告豈有聽憑張倉誠安排，一會兒交還槍枝，一會兒又取回槍枝，並自行承擔持有槍彈重罪之理。況關於張倉誠究在何處恐嚇被告及證人不得供出張倉誠乙節，證人何嘉文於本院證稱：張倉誠離開阿泉釣魚場後，我跟被告在回家路上接到張倉誠電話，要我不要跟人家說他有出現在案發現場，所以我在警察局就沒有提到張倉誠云云（本院卷㈡第235頁）。證人何嘉文證稱係接到張倉誠來電恐嚇，與被告所供是張倉誠載同被告返回住處並在車上要求被告不得供出張倉誠云云，顯然不符。綜上，被告及證人何嘉文陳稱因受張倉誠恐嚇始未供出張倉誠云云，顯不足採。
⑸被告復辯稱伊於三元帥廟遭張倉誠持槍押往阿泉釣魚場云云
（原審卷㈠第251頁；原審卷㈡第39頁；本院卷㈡第110頁）。證人何嘉文於原審亦證稱：對方有人拿著槍枝押劉昱慶上車云云（原審卷㈠第129頁）。惟 觀之 被告初於警偵訊時僅泛稱遭人押制上車，全未提及有人持槍乙節（聲羈卷第12頁；偵聲卷第17頁；偵卷第25頁）。卻於原審翻稱是遭張倉誠持槍押解上車，顯係配合其關於槍枝來源是自張倉誠或其友人身上或自張倉誠車上取得之辯解而為。此從被告於原審陳稱：槍枝子彈是我從張倉誠那邊搶的，張倉誠拿槍押我上車等語自明（原審卷㈠第251頁）。至證人何嘉文初於警詢亦未指稱有人持槍押解被告上車，僅稱：「對方喝令我們二人上車，口氣很不好。」「都給我上車就對了」等語（警卷第23頁）。而證人何嘉文於本院初亦證稱：「（問：劉昱慶上張倉誠的車，除了張倉誠跟他朋友叫劉昱慶上車以外，還有無用何種方式叫劉昱慶上車？）硬拖上車而已」等語，亦未指證張倉誠持槍押制被告上車。本院質以何以於原審指證張倉誠持槍押解被告上車，復稱：「我剛剛一時忘記了，我現在想起來了。張倉誠有持槍」云云（本院卷㈡第235頁反面、第236頁）。證人何嘉文證詞反覆，亦有瑕疵。另證人何皇璋於原審亦證稱：被告當時是被押去的等語。惟亦同時證稱：「（問：如何判斷劉昱慶是被押過來？）我只看到劉昱慶和張倉誠一起過來，一下車劉昱慶就被張倉誠打」等語（原審卷㈠第256、263頁）。另於本院亦證稱：我沒有看到劉昱慶上車的情形，我是聽人家說劉昱慶是被人押上車的。聽何人說的已經忘記了等語（本院卷㈡第196頁）。證人何皇璋顯亦未見張倉誠有持槍押制被告上車。再對照證人陳育徽所製作之職務報告，略以：「 劉嫌 （指劉昱慶）到場後，何皇璋以恐嚇語氣喝令劉嫌及其友人何嘉文上車」等語（警卷第31頁）。顯見被告於案發後向陳育徽所述，亦未提及有遭持槍押解一事。足認被告辯稱遭張倉誠持槍押制上車云云，並無證據證明屬實。證人何嘉文上開證詞，亦不足為有利於被告之認定依據。選任辯護人為被告辯稱：倘被告原即身懷槍枝，焉有可能任憑張倉誠強押上車，而不作任何反抗云云。惟被告既受何嘉文之託出面談判，且擁槍自重，本無懼與張倉誠同車前往阿泉釣魚場。證人張倉誠於本院即證稱：「我聽何皇璋或『黑仔』講說被告要挺何嘉文，因為被告之前曾經指證我的結拜兄弟賴宗瑜有帶槍，以致被警察抓到，所以才請何嘉文打電話給被告，然後我在電話中跟被告說你跟他說不是很神氣嗎，為何不出來認識一下，被告就說好。」「（問：被告為何願意上你的車？）可能是要把事情解決，若是我我也會上車，因為要把打架的事情解決，因為大家都在民雄，地方很小，大家都會碰面，我並沒有帶槍」等語（本院卷㈡第186、187頁）。益見被告與張倉誠各據一方，互為己方人馬出面談判。而被告與張倉誠原見面之三元帥廟，位於民雄鄉崙仔頂村內，為免引來警方關注，乃同車轉往偏僻之阿泉釣魚場，與經驗法則並不違背。自不能以被告搭乘張倉誠座車同往，下車後即遭張倉誠毆打，遽行推論被告乃遭張倉誠押往現場，而忽略被告受託出面談判且擁槍自重之事實。選任辯護人上開辯護意旨亦不足為有利於被告之認定依據。
⑹綜上所述，本案乃因何嘉文因遭何皇璋等人毆打，委請被告
出面談判，被告為求防身乃取出槍彈預藏於右側腰際前往。嗣因遭何皇璋等人追逐欲行圍毆，乃自右側腰際取出預藏槍彈開槍傷人，應堪認定。
㈢被告開始持有上開槍彈之時點及藏放地點認定：
⒈查被告於警詢供稱：「（問：你所持用巴西手槍一枝來源為
何？）去年（97年）我曾至吳應照家中，知道吳應照有巴西手槍放置何處，昨天我因遭對方恐嚇，所以才前往取出使用。」「（問：你所指吳應照是何人？）年約40至50歲間，我認識約2年，吳應照於97年車禍傷亡」等語（警卷第8至9頁）。於偵查中復稱：「（問：作案槍枝何來？）2年前（即96年間）我聽吳應照說他有槍跟子彈放在竹崎交流道附近的小路上」等語（偵查卷第9頁；聲羈卷第9頁）。換言之，被告於警詢、偵查均一致陳稱其所持槍彈來源乃自吳應照處而來。查吳應照已於96年8月20日死亡，有全戶除戶資料查詢結果在卷可憑（警卷第58頁），則被告上開於警詢中所稱係97年間吳應照所告知，固與事實不符。惟被告於警詢當時既已陳稱吳應照已於97年死亡，顯見被告稱是97年吳應照所告知云云，顯係因不知吳應照死亡時間所為不正確之陳述，然並無礙於其槍枝來源乃因吳應照所告知之認定。準此，吳應照既已於96年8月20日死亡，被告復係因吳應照之告知，始知悉槍彈之藏放地點，則被告知悉上開槍彈藏放之正確地點，應於吳應照96年8月20日死亡前之96年間某日，乃可認定。
⒉又被告於偵查中已陳稱：「槍枝藏放地點是當初吳應照帶我
去看的，之前因為事情剛發生，我又怕槍有罪，不知道該怎麼講，所以才說是他告訴我槍枝藏放地點」等語（偵聲卷第
17、18頁），是被告確實知悉槍枝藏放地點。惟被告於羈押庭應訊時供稱：吳應照說手槍子彈埋在 於竹崎 交流道下來的地方有一條小路，進去看到一棵樹，就在樹旁邊，叫我需要的時候自己挖。後因證人何嘉文於98年5月19日17、18時許至其家中，稱被他人恐嚇請其幫忙，不久就接到錢俊瑋電話要求須陪同到場談判，為防身之用，故於當日18、19時許至該大樹附近尋找槍彈，並尋找約半小時始尋獲。而取槍到開槍間，並未檢驗過手槍的任何構造如開保險、確認扳機擊錘位置等，亦未將彈匣退出察看。而於6、7年前當兵新訓時曾使用過手槍約10幾次，退伍後未曾再使用過手槍云云（聲羈卷第9至18頁）。惟被告供稱手槍於埋藏地下多時，經起出後仍能正常射擊，外觀且無鏽蝕或於手槍接縫、凹槽未見泥塵沾附，顯與經驗法則有違。況被告挖出該手槍目的，既欲供防身之用，則其挖出藏放地下年餘之手槍後，竟未檢查手槍擊發功能是否正常，亦未退出彈匣察看是否裝有子彈，又如何持以防身？參以，被告更能迅速熟練取出手槍，扣扳機朝被害人上半身射擊，並精確的使告訴人張明傑連中數槍，若非已持有該手槍一段期間，對該槍枝有所一定之熟悉並習於其特性者，實難造成如此結果。顯見被告於受吳應照告知藏槍地點後，已取出占有一段時日。故被告所辯已有6、
7年未碰過任何槍枝，挖出手槍後並未檢查槍枝構造之情形下，卻能輕易使告訴人2人中彈，顯與常情有違。被告辯稱因處理債務糾紛始找出該手槍子彈以防身云云，顯不足採信。而上開槍彈原為吳應照所有，吳應照死亡後，始成無人占有之物，故被告開始占有上開槍彈之時點，應在吳應照96年
8月20日死亡後某日。㈣被告持槍射擊子彈數及射擊角度：
⒈被害人張明傑、陳琮霖身中槍數：
⑴被害人陳琮霖遭擊中4槍：
查被害人張明傑因遭被告持槍射擊，致受有腹部、背部、臀部等槍傷傷口共8處，合併腸道損害、腹壁槍傷併昇結腸破裂、右側骨盆腔骨折並出血等傷害等情，業據說明於上。關於被害人張明傑所受8處槍傷傷口，究係遭幾發子彈擊中，子彈擊中人體之路徑為何，據證人即急診醫師 蔡佳宏 於原審證稱：「手術中我們可以拿器械從中間穿過去，可以看有沒有其他受傷的可能性。有劃起來的2個洞是相連的，有可能是從一個洞進去後從另一個洞出來，有可能一個是出口，另一個是入口；另2個洞有一個從腹部側進去，從背部穿出。
」「正面2個洞貫穿腹部造成嚴重的傷勢，另4個有畫虛線（按：指張明傑Ｘ光圖下方人體圖示上虛線）的應該只有畫過腹壁而已。右腹股溝和右股部外側的洞是相連的，左上腹和右下腹比較上面那個洞相連，依行進路徑，正面4個洞有可能是1槍或2槍造成。右下背和右腰應該是同一個路徑，右臀和右下腹比較下方那個洞應該是同一個路徑，昇結腸的部分被子彈貫穿，就是從右腰到右下背這個路徑的子彈貫穿。」「（問：8個傷口變成4對路徑？）對。」（原審卷㈠第215頁）。此外，被害人張明傑所受8處槍傷傷口之人體位置圖，並有財團法人嘉義基督教醫院99年2月24日嘉基醫字第990200195號函所附公文回覆單在卷可憑（原審卷㈠第71頁）。換言之，被害人張明傑所受8處槍傷傷口，經醫師於施行手術中探查結果，得出4組子彈射入、射出路徑：⑴右腹股溝和右股部外側（畫過腹壁，貫穿傷）；⑵左上腹和右下腹比較上面那個洞（畫過腹壁，貫穿傷）；⑶右下背和右腰（造成昇結腸貫穿，身體前後貫穿傷）；⑷右臀和右下腹比較下方那個洞（身體前後貫穿傷）。本院再將相關病歷資料送請法務部法醫研究所鑑定結果，亦研判被害人張明傑身中4槍貫穿性槍傷，有該所101年8月10日法醫理字第1000007707號函在卷可稽（本院卷㈡第95至97頁）。足認被害人張明傑確遭被告射擊擊中4發子彈。
⑵被害人陳琮霖遭擊中1槍：
又被害人陳琮霖遭被告槍擊受有右前胸及腋下槍傷約1公分乘以1公分大小之開放性傷口，亦如上述。證人即醫師 趙英豪 於原審證稱：「（問：陳琮霖右胸部有二個明顯傷口，是否同一個子彈貫穿？）我們在他的右腋下發現有彈孔，可以確定是一槍貫穿皮下，所以陳琮霖沒有進行手術」等語（原審卷㈠第188頁）。本院再將相關病歷資料送請法務部法醫研究所鑑定結果，亦研判：⑴陳琮霖應身中單一貫穿型槍傷。⑵射入口以右上胸部傷口，射出口以右腋下傷口之可能性較大。⑶射擊方向研判，由前往後，由左往右，由上略往下等語，有該所101年8月10日法醫理字第1000007707號函在卷可稽（本院卷㈡第95至97頁）。足認被害人張明傑確遭被告射擊擊中1發子彈。
⑶被告辯稱於射擊張明傑、陳琮霖前，曾先對空鳴槍1發云云，並不足採：
①證人即被害人張明傑於警詢陳稱：「（問：劉昱慶開第一槍
時有無對空鳴槍？）我聽到第一次槍響時我就倒地受傷，當時我來有意識，我爬起來後，開槍之人仍繼續朝我開數槍」等語（偵查卷第43、44頁）。原審就此問題，再次詢問證人張明傑，證稱：「（提示偵卷第43、44頁98年6月3日證人張明傑訊問筆錄）是，第一槍的時候我看到所有的人都散開，只有一個人站在那邊，我要爬起來他再朝我開一槍，醫院說第一槍打中骨盆所以我倒下去，我爬起來所有的人都散開，只剩下一個人在那邊，我認不出他是誰，因為他是背光。」「（問：第一槍被打到之後倒下去？）對。」「（問：在你聽到第一聲槍響的時候，就感覺身上有中槍？）我沒感覺，只不過覺得腿就軟下去，當時還不會痛。」「（問：你當時有看到或聽到有人對空鳴槍？）沒有。」（原審卷㈠第14
9、150頁）。證人即被害人張明傑於原審證稱聽到第一聲槍響就因為腿軟而倒地，且中槍前並未聽到有對空鳴槍之槍響。核與證人錢俊瑋於本院證稱：「被告要走，我們就追上去，然後聽到槍聲， 阿傑 （張明傑）倒地，我們就跳開，跳開後我覺得槍聲很小聲，是假的，我也有聽到有人說槍枝是假的，我們就衝上去。」「（問：既然你們看到阿傑倒地，為何認為槍枝是假的？）當時不知道阿傑是否有中槍，只看到阿傑有倒地，有往旁邊傾倒，當時還不知道阿傑有中槍受傷。」「（問：張明傑倒下之前你有無聽到一聲槍聲？）很多聲，是連續槍聲碰碰碰。」「（問：被告一直說你們追過來之前他先對空鳴槍一聲？）沒有，我沒有聽到」等語相符（本院卷㈡第226頁）。
②另錢俊瑋於偵查中證稱：當時我站在張明傑及陳琮霖後面，
我看到張明傑及陳琮霖倒在地上，就罵了一句三字經，往前衝要把槍打掉，我與何皇璋就敲打他的手，手有垂下來，但槍還握在他的手上，不知道他的槍裡面還有沒有子彈，我立刻跳到旁邊的田裏面，何皇璋立刻逃走等語（偵查卷第117頁）。並於原審證稱：「後來聽到槍聲，看到蠻牛（指被告）拿槍，看到張明傑倒在地上，何皇璋和我就衝過去。」「有人倒在地上，劉昱慶拿著槍，看到張明傑在哀嚎，我們就趕快衝過去。」「（問：劉昱慶是否繼續開槍？）沒有，當時他就被我和何皇璋打」等語（原審卷㈠第157、159頁）。證人何皇璋於偵查中亦證稱：「之後劉昱慶說他要怎麼樣都沒有關係，然後他就拔出槍來，就往我朋友張明傑、陳琮霖開槍。當時因為很害怕，我不知道他往他們身上開了幾槍，劉昱慶開槍打張明傑，張明傑倒地後爬起來，劉昱慶又往張明傑身上開槍，我不知道劉昱慶開了幾槍才停。我當時很害怕，我到場時有帶球棒，當時我為了保護我朋友，並且怕被劉昱慶開槍打中，我趕快用球棒敲擊劉昱慶，劉昱慶用左手來擋，所以劉昱慶手才受傷，我看到槍沒有掉就趕緊跑走」。「我看到他開槍，就往前衝打他的手，他右手拿槍，用左手來擋，所以我打到他的左手一下，看見他還拿著槍，就把鋁棒丟掉，趕快逃走。」「（問：除了你與錢俊瑋打她之外，其他的人有無打他？）他們都跑掉了，只有我與錢俊瑋打他」等語（偵查卷第29、117頁）。依證人何皇璋、錢俊瑋上開證詞，伊等於被告開槍之後，仍衝上前去持棍棒毆打被告手部，試圖打落被告手中手槍，但因被告以左手阻擋，故未能成功，但被告並未再開槍射擊。準此，在證人何皇璋、錢俊瑋於「聽見槍聲、看見張明傑倒地之後」，隨即衝上前去毆打被告時，被告並未再開槍射擊，否則證人何皇璋、錢俊瑋正面近距離毆打被告，自無可能不受槍擊之理。換言之，證人何皇璋、錢俊瑋毆打被告當時，被害人張明傑、陳琮霖已分別身中4槍、1槍。證人錢俊瑋、何皇璋既是一聽到槍聲，隨即衝上前去毆打被告，此時被害人張明傑、陳琮霖已分別身中4槍、1槍，被告顯然是連續射擊，並未先對空鳴槍。故證人錢俊瑋始稱伊聽到槍聲是「連續槍聲碰碰碰」；證人何皇璋於本院亦證稱：槍聲是連續碰碰碰出來等語（本院卷㈡第198頁）。
⑷再者，被告擊發第1槍後，被害人張明傑即因「右臀和右下
腹比較下方那個洞」中槍倒地，該槍貫穿張明傑身體前後，前後傷口高度相近，並無上下分布情形，顯非遭槍手以低角度方式由下往上射擊擊中（詳下述）。被告復辯稱伊開槍當時倒臥在地（詳下述）。倘被告第1槍乃對空鳴槍，除非被害人張明傑於中槍當時正好趴在被告身體上方，始有可能造成。惟被告既辯稱：伊先對空鳴1槍，但對方說是假槍，張明傑、陳琮霖等人就衝過來，我才向他們開槍云云（警卷第
8頁；偵卷第9頁；原審卷第281頁），顯見被害人張明傑於中槍當時仍與被告有一定距離，並非趴在被告身上，而被告剛好「對空」鳴槍自明。被告辯稱伊曾對空鳴槍云云，顯與事實不符。
⑸綜上，被害人張明傑、陳琮霖既分別身中4槍、1槍，被告
辯稱於開槍擊中張明傑、陳琮霖前，曾先對空鳴槍1發復不足採，則本案被告開槍射擊之子彈數應為5發。警方固於案發現場扣得彈頭1顆、彈殼5顆，且經鑑定結果，扣案彈頭及彈殼均為上開手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局98年6月30日刑鑑字第0980069602號鑑驗書在卷可稽（偵查卷第40頁）。惟被害人張明傑、陳琮霖送醫後，身上並未發現有彈頭滯留等情，業據證人即醫師趙英豪、蔡佳宏於原審證述在卷可按（原審卷㈠第187、188、213頁），並有法務部法醫研究所101年8月10日法醫理字第1000007707號函在卷可稽（本院卷㈡第95至97頁）。換言之，現場所扣得之彈頭即有可能是穿過陳琮霖、張明傑身體後遺留於現場，自不能以此證明被告於事前曾對空鳴槍1發。
⒉被告持槍射擊角度：
⑴證人張倉誠、何皇璋及錢俊瑋於本院均一致證稱被告朝張明
傑、陳琮霖開槍時都是站著開槍等語（本院卷㈡第184、第
197頁反面、第222頁反面）。對照被害人張明傑所受上開「右下背和右腰」及「右臀和右下腹比較下方那個洞」2組槍傷，身體正面、背面之傷口高度接近，並無明顯之上下情形。另被害人陳琮霖身體正面所受右前胸及右腋下槍傷，傷口高度接近，亦無明顯之上下分布情形（詳原審卷㈠第71頁嘉義基督教醫院公文回覆單所示槍傷傷口人體示意圖及外附病歷內檢傷照片）。法務部法醫研究所關於被害人張明傑部分固無法判斷射擊方向，惟關於被害人陳琮霖所受槍傷之射擊方向則認定為「由前往後，由左往右，由上略往下」（本院卷㈡第95至97頁）。而被告開槍當時，乃連續發射，致張明傑、陳琮霖同時中槍。足認被害人張明傑、陳琮霖上開槍傷，均非以低角度方式，由下往上射擊所造成。
⑵至被害人張明傑所受「右腹股溝和右股部外側」及「左上腹
和右下腹比較上面那個洞」2組傷口，每組傷害固均有右上、左下之傷口，惟無論是證人蔡佳宏醫師、嘉義基督教醫院上開公文回覆單或是法務部法醫研究所，均不能鑑定子彈之射出、射入口，故不能率爾判斷左下方之傷口即為射入口，右上方之傷口為射出口，遽行推斷子彈是從左下方進入後再斜向往上穿出。
⑶被害人張明傑證稱伊聽到第一聲槍響時，並無感覺，只覺得
腿就軟下去。醫院說第一槍打中骨盆所以我倒下去等語。被害人張明傑描述其中槍當時感覺「腿軟倒地」，醫院並告知伊為「骨盆」中槍。另證人即為被害人張明傑施行手術之醫師蔡佳宏醫師於原審亦證稱張明傑中槍部位在骨盆腔和腹部（原審卷㈠第214頁），並有嘉義基督教醫院診斷證明書在卷可稽（偵查卷第45頁）。對照被害人張明傑之槍傷情形，第一槍應是遭擊中「右臀和右下腹比較下方那個洞」，而非「右腹股溝和右股部外側」。蓋「右腹股溝和右股部外側」之1組傷口，僅劃過腹壁，並未貫穿身體前後，此與被害人張明傑「腿軟倒地」或「骨盆中槍」之描述及證人蔡佳宏醫師診斷為「骨盆腔」中槍之結果不符。而「右臀和右下腹比較下方那個洞」卻屬身體前後之貫穿傷，身體背面之傷口，就在右臀上，適與被害人張明傑所述骨盆中槍因而腿軟倒地之描述及證人蔡佳宏醫師診斷結果相符。故不能誤認被害人張明傑所中第1槍為「右腹股溝和右股部外側」，進而因該組傷口呈左下、右上方向，遽認被害人張明傑所受第1槍係以低角度方式由下往上射擊造成。
⑷關於被告開槍朝被害人張明傑、陳琮霖射擊當時之射擊姿勢，被告初於原審98年5月20日聲押庭訊問時供稱：「（問：
他們圍過來打你，開槍位置為何？）我當時是站著，左手受護著頭，右手持槍，因為右手也被打到，所以就扣板機，不確定槍枝的方向及位置等語（聲羈卷第13頁）。迄偵查中則改稱：「當時我倒臥在地上，我站起來之前，我仍然有被他們用武器攻擊，打中我的身體跟左手及頭，當時我一手護住我的頭部，另一手朝地上開槍，我當時只是要嚇跑他們，所以才朝地上開槍」云云（偵查卷第48頁）。或稱：「我開槍時何皇璋跟錢俊瑋有在旁邊說槍是假的，打給他死，因當時我拿槍出來防衛時是蹲著，我未瞄準特定對象射擊」云云（偵查卷第121頁）。核被告關於其開槍當時之姿勢，前後供詞亦見反覆，已非足信。更何況被告開槍當時倘係倒臥在地或呈蹲姿射擊站立之被害人張明傑、陳琮霖，則其射擊角度應由下往上，亦與被害人張明傑、陳琮霖所受槍傷不符。又證人錢俊瑋於本院證稱：張明傑倒地當時，都沒有人有打到被告等語（本院卷㈡第225頁反面）。徵之被告當日就診經診斷為左手肘、左前臂、左手腕及左肩挫傷，而頭部經頭部斷層掃瞄檢查結果並無顱內出血或顱骨骨折之情形，右後側顱窩則有1處約1.2公分乘以0.5公分之小浮腫，左手臂至手腕部分經放射線檢查並無骨折或脫出之情形。另被告於98年5月20日上午1時04分前往就診，同日上午2時即行離去，就醫時間不到1個小時等情，有財團法人佛教慈濟醫院大林分院98年8月5日慈醫大林文字第981163號函及所附病歷在卷可稽（偵查第86至95頁）。上開傷勢依證人張倉誠證詞，乃伊於下車後持球棒毆打被告背部及手部2至3下（原審卷㈠第227頁；本院卷㈡第187頁反面）。另證人錢俊瑋及何皇璋亦均一致證稱於聽見槍聲、看見張明傑倒地之後，隨即衝上前去毆打被告手部，試圖打落被告手上槍枝，但遭被告以左手阻擋，亦敘明於上。依上開證人張倉誠、何皇璋、錢俊瑋等人證詞，伊等毆打被告之部位亦與被告所受傷勢集中於左手及左背部相合，被告所受傷害，顯為因抵抗張倉誠等人之攻擊而受之抵抗傷。倘被告確因遭眾人圍毆倒地，而不得不開槍，在其尚未能取出用以自衛之前，亦應已遭受嚴重之傷害，而無力再行使用槍枝，自無可能僅受上開輕微之傷害。對照證人錢俊瑋、何皇璋證稱上前毆打被告當時，被害人張明傑、陳琮霖已然中槍，被告辯稱伊因遭毆打倒地，始行開槍云云；證人何嘉文亦證稱被告遭圍毆倒地，一群人圍著他打，混亂中聽到幾聲槍響云云（原審卷㈠第30頁），核均非屬實。證人錢俊瑋證稱：張明傑倒地當時，都沒有人有打到被告等語，應與事實相符，而可以採信。
⑸綜上，被告自 白伊 當時射擊時呈站姿，核與證人張倉誠、何
皇璋及錢俊瑋證詞及被害人張明傑、陳琮霖所受傷勢情形相符，應堪採信。至被告辯稱伊以蹲姿或臥姿射擊云云，與事實不符，不足採信。
㈤被告具有殺人犯意：
⒈查扣案手槍及現場查扣之彈頭1顆、彈殼5顆，經內政部警
政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT908型，槍號為TPC69074，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。另經比對扣案彈頭1顆、彈殼5顆結果，其彈頭來復線及彈殼彈底之特徵紋痕均相吻合，認係由扣案手槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局98年6月24日刑鑑字第0980069570號及98年6月30日刑鑑字第0980069602號鑑驗書各1份在卷可稽（偵查卷第39至41頁）。扣案手槍及現場遺留之彈頭、彈殼既造成被害人張明傑、張明傑上開傷害，顯具有殺傷力自明。
⒉證人即被害人張明傑於原審證稱：「（問：你被打中第一槍
要掙扎起來的時候又被打幾槍，之後就爬不起來？）中第一槍又爬起來，又聽到槍聲，我也不知道自己又中槍，但是又倒下去，接下來就整個沒有意識」等語（原審卷㈠第152頁）。另證人何皇璋亦證稱：劉昱慶開槍打張明傑，張明傑倒地後爬起來，劉昱慶又往張明傑身上開槍，我不知道劉昱慶開了幾槍才停等語（偵查卷第29頁；本院卷㈡第199頁反面）。證人陳琮霖亦證稱：當時我聽到一陣槍聲，張明傑倒地後有試著站起來，接著又有幾聲槍響，我要去扶張明傑離開時，他當時倒臥在地等語（偵查卷第58頁；原審卷㈠第144頁）。上開證人均一致證稱被害人張明傑於中槍倒地後曾試圖站起來，被告仍持槍對張明傑射擊數發子彈。被告亦供稱：「（問：你是否知道持手槍朝人群射擊會造成人員傷亡？）我知道。」「（問：如果是一把真槍，你的週遭都圍著人，這樣情況下開槍是否會傷到人？）是，但是我那時間沒有辦法，對方都拿著鋁棒」等語（警卷第9頁；聲羈卷第13頁）。查被告主觀上明知持槍朝人射擊會造成人命危險，仍持具有殺傷力之手槍、子彈，以站姿朝被害人正面身體重要臟器所在之胸、腹要害部位射擊。且既見衝在最前方之張明傑已經中槍倒地，已不致對被告有所危害，仍持續對已無攻擊力之張明傑開槍射擊數發子彈，造成被害人張明傑受傷嚴重；尤其被害人張明傑所受「右下背和右腰」槍傷，造成昇結腸貫穿，致張明傑須進行緊急剖腹、探查，並進行結腸修補、迴腸造廔口及闌尾切除手術後，進入加護病房住院4天，再轉普通病房10天後，於98年6月1日出院等情，亦有嘉義基督教醫院診斷證明書可憑（警卷第30頁；偵卷第45頁）。
被告 劉昱慶顯 具有殺人之犯意。選任辯護人為被告辯稱：被告倘有殺人故意，何不朝身旁正在圍毆被告之人射擊，反而朝站在數公尺外之被害人張明傑、陳琮霖射擊，被告辯稱是朝無人的地方開槍等語應可採信。惟查，被告在何皇璋等人一擁而上欲行圍毆，尚未遭人毆打之前即已開槍，已認定說明於上。又被告開槍當時，被害人張明傑就站在被告前面等情，亦據證人何皇璋於原審證述在卷可按（原審卷㈠第266、267頁）。證人陳琮霖亦稱：劉昱慶距離張明傑大約只有
二、三公尺，我在張明傑身後約一、二公尺距離等語（偵查卷第58頁）。另證人錢俊瑋於原審亦證稱當時伊站在張明傑、陳琮霖後面等語（原審卷㈠第116頁）。依上開證人證詞，被告開槍當時距離被告最近者為被害人張明傑、次為陳琮霖，再次為何皇璋、錢俊瑋。被告亦陳稱：伊先對空鳴1槍，但對方說是假槍，張明傑、陳琮霖等人就衝過來，我才向他們開槍云云（警卷第8頁；偵卷第9頁；原審卷第281頁），顯見被害人張明傑、陳琮霖確為距離被告最近之人。故選任辯護人為被告辯稱被告係朝無人所在之處開槍云云，顯與事實不符。
㈥被告開槍朝被害人胸、腹部射擊，為防衛過當：
⒈按正當防衛以對於現在不法之侵害防衛為要件；防衛過當，
尤以有防衛權為前提。防衛行為只需基於排除現在不法之侵害即足以構成；而防衛過當，則指防衛行為超越必要程度。防衛行為是否超越必要程度，須就實施之情節判斷；意即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，客觀審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要（最高法院29年度上字第317號、63年度台上字第2104號判例判例意旨參照）。
⒉查被告於阿泉釣魚場下車後，隨即遭張倉誠持球棒毆打，隨
即欲離去現場，被害人張明傑、陳琮霖及證人何皇璋、錢俊瑋等人見被告欲行離去，隨即分持棍棒追逐喊打等情，業據證人張倉誠、錢俊瑋於本院證述在卷可按（本院卷㈡第183、225頁）。案發現場遺有球棒2支、鐵棒2支、高爾夫球桿1支等情，亦有嘉義縣政府警察局現場勘察報告及現場示意圖、證物清單、刑案現場照片在卷可稽（警二卷第12至31頁）。證人錢俊瑋於本院亦證稱上開球棒、鐵棒及高爾夫球桿即為證人等持以攻擊被告所用之物（本院卷㈡第225頁）。則被害人張明傑、陳琮霖及證人何皇璋、錢俊瑋等人分持棍棒追逐喊打，雖尚未追及被告，但對於被告而言，當屬現在不法之侵害。被告孤身一人在暗夜中之荒郊野外，求救無門，復遭眾人持棍棒追逐，無路可逃，倘遭追及，恐將遭亂棒毆打，危及生命安全。一般人面對此種急迫情況下，均可能持任何武器回擊，以維自身安全。則被告取出預藏之槍彈於瞬間開槍反擊，乃為排除現在不法侵害之防衛行為，可以認定。惟被告所持手槍乃半自動式手槍，殺傷力強大；被告為排除被害人張明傑、陳琮霖等人所施加之現在不法侵害，存在對空鳴槍或射擊他處以恫嚇被害人的可能性，而被告竟朝人體重要臟器所在之身體軀幹射擊，直至子彈用罄，始停止射擊，顯然逾越防衛之必要程度，自屬防衛過當。
三、綜上所述，被告非法持有手槍、子彈及殺人未遂犯行，事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
参、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項前段未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告以一持有行為，同時持有扣案手槍、5顆子彈，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以未經許可持有手槍一罪處斷。被告於甚短時間之內，連續開槍，不分先後，持槍射殺張明傑、陳琮霖未遂，係同時同地一次實施侵害數法益，應依想像競合犯之例，論以殺人未遂一罪。起訴書認被告應成立殺人未遂二罪，尚有未合。被告已著手於殺人行為之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告所犯未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前有如事實欄所示前科，甫於94年1月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應加重其刑。
三、被告於偵查犯罪職權之機關或公務員尚未查知其持有槍彈前，主動以電話向嘉義縣警察局刑事大隊偵查佐陳育徽告知其持槍傷人之事實，並於同日晚上11時40分許，在嘉義縣民雄鄉東湖村174號東湖社區活動中心前向到場之員警報繳扣案手槍，自首表明願意接受裁判等情，有偵查佐陳育徽製作之劉昱慶涉及槍擊案職務報告及嘉義市政府警察局第二分局98年6月15日嘉市警二偵字第0980027983號函（內容略以本案並無報案紀錄）在卷可稽（偵查卷第26頁）。被告既自首並報繳手槍，所犯非法持有手槍罪部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第3901號判決意旨參照）；另其自首開槍傷人觸犯殺人未遂罪部分，則應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、被告對於現在不法之侵害，為防衛自己生命安全，逕行開槍射擊被害人張明傑、陳琮霖身體要害部位成傷，已逾越防衛之必要程度，而屬防衛過當，另依刑法第23條但書規定，就其所犯殺人未遂罪部分，遞減輕其刑。
肆、撤銷改判部分：
一、原審以被告被訴未經許可持有手槍部分，事證明確，爰依法論罪科刑；另就被訴殺人未遂罪部分，認被告所為合於正當防衛要件，依法不罰，而為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。是行為人未經許可持有具殺傷力之槍、彈，符合自首規定，且報繳其持有之全部槍、彈時，應適用較有利之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之特別規定，始稱適法（最高法院99年度台上字第3901號判決意旨參照）。本案被告於案發後主動向警員陳育徽自首，並交出扣案手槍，已如上述，揆之上開說明，即應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，乃原判決竟適用刑法第62條規定減輕其刑，難謂適法。㈡被告非法持有子彈數為5顆，已認定說明於上。原判決認應包括被告對空鳴槍1發，故為6顆，惟被告經查並無對空鳴槍行為，原審認被告非法持有子彈數為6顆，事實認定亦有錯誤。㈢被告被訴殺人未遂罪部分，僅成立防衛過當行為，不能認定為正當防衛以阻卻違法。原審因而為被告此部分無罪之諭知，亦非有當。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告殺人未遂無罪部分不當，為有理由。另被告上訴意旨指其所持槍彈乃自張倉誠友人身上取得，指摘原判決認定不當，應適用正當防衛規定減輕其刑云云，固無理由，惟原判決關於被告未經許可持有手槍罪部分，亦有上開違法不當之處，自應由本院將原判決全部均予撤銷改判。
二、爰審酌被告未經許可持有制式手槍、子彈，嚴重危害社會治安，犯後雖主動自首並報繳槍枝，但對槍枝來源仍避重就輕，於偵審中多次翻異前詞，影響司法調查，顯無悔意。兼以，被告受何嘉文之託出面談判，竟預藏上開槍彈，再於受到生命威脅之急迫情形下，開槍射擊被害人，直至子彈用罄，始行停手，其手段過當。另參酌檢察官具體求處有期徒刑5年（原審卷㈠第284頁）、被告已與被害人張明傑、陳琮霖達成和解，有和解書可憑（原審卷㈠第165、166頁）及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑；罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案制式半自動手槍
1支（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物；另該手槍所使用之彈匣1個，係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至扣案彈頭1顆、彈殼5顆業經射擊而均無殺傷力，已非違禁物，不予宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨指被告劉昱慶未經許可所持有具殺傷力之子彈為7顆，惟本案被告持有之手槍內應僅有子彈5顆，已認定說明於上。此外，並無積極證據證明被告另持有5顆子彈以外之
2顆子彈，原應為無罪之諭知，惟此部分與被告非法持有槍彈有罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第23條但書、第42條第3項、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國102年5月9日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條第2項、第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。