最高法院111年度台上字第5518號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5518號刑事判決

裁判日期：民國111年12月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第5518號上訴人 楊絜安 選任辯護人 侯捷翔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月15日第二審判決（111年度上訴字第349號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人楊絜安明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，因認此部分上訴之審理範圍，僅為第一審判決關於上訴人之量刑妥適與否，不及於第一審判決之其他部分，並引用第一審判決所載之犯罪事實及論罪，而認第一審就上訴人部分之量刑並無不當，維持第一審判決關於上訴人所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑審酌裁量所憑之理由。
二、緩刑之宣告與否，亦屬事實審法院之職權，倘其已斟酌一切情狀，就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷後，於未違反刑法第74條第1項規定而未予宣告緩刑者，非得任意指為違法。原判決已說明上訴人之宣告刑雖僅有期徒刑2年，且犯後坦承犯行，然其於本件犯行係基於犯罪主導地位，所販賣毒品成分雖不高，且尚未擴散而為警查獲，但販賣包數不少，又係利用網路推銷販賣毒品，至於甫生產之幼兒得由共犯 黃品凱 （業經原審宣告附條件緩刑）兼顧等情，認不宜宣告緩刑等旨，並就上訴人及其辯護人於原審請求宣告緩刑如何之不可採，予以指駁。核屬原審刑罰權之適法行使，並無裁量權濫用之情形。上訴理由以上訴人係偶發犯，犯後於警詢即已坦承犯行，態度良好，家中尚有黃品凱年邁多病之祖父及上訴人與黃品凱之幼兒需專人照顧，又上訴人患有廣泛性焦慮症待治療等為由，認原判決未予緩刑宣告而違法云云，惟上開事由，原判決已均予考量，並無上訴理由所指漏未斟酌有利上訴人事由之情形，又原判決說明上訴人之罪責程度，相較於犯情較輕且已宣告緩刑之黃品凱為重，尚難認暫不執行上訴人之宣告刑為適當，故不予宣告緩刑，亦無上訴理由所稱未予上訴人緩刑有違比例原則、平等原則可言。上訴理由顯係反覆爭執原審已明白說明不予宣告緩刑之適法職權行使，並非依據卷內資料而為具體指摘，難認合於前揭合法上訴第三審之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中華民國111年12月8日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏中華民國111年12月15日