裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第580號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第580號上訴人即被告 施玉麟 選任辯護人 陳聰能 律師上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國100年9月22日100年度簡字第4745號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第22209號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
施玉麟無罪。
理由
一、原聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告施玉麟明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向高雄市政府辦理登記，而基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國100年6月間某日起，在高雄市○○區○○○路○○號「台糖量販店」2樓停車場入口處，擺設俗稱娃娃機之電子遊戲機具共5台，供不特定人投幣把玩娛樂，並僱請不知情之 張玲毓 負責兌換硬幣之工作。嗣為警於100年7月6日14時25分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機具5台（含IC板5片）、機臺內新臺幣（下同）
10元硬幣共970元，因認被告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（本院二卷第111頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、按：
（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條2項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。
（二）「選物販賣機」其外觀與一般之「娃娃機」、「精品機」外觀類同，惟其操作過程及結果不同，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機（經濟部經商字第09002203330號函）；再按「選物販賣機」係以選物的原理來販賣各種小額糖果玩具娃娃禮品，其優點在能讓消費者選擇自己喜歡之產品，而且產品全部透明化陳列展列，採用對等於價格取物方式，係屬自動販賣機功能，而消費者須按產品標示金額購買，才可選物，且一定可選到產品方可停止，該機臺設有投幣處、硬幣投入口、紙鈔入口及取物口、操控桿、取物鈕及取物夾，其遊戲經過流程如下：1.業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作，2.消費者操控搖桿取物，3.物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣），4.若機器產生故障，則不受理投幣，即退出原投入之硬幣等，其特點為：⑴以販賣商品為目的之趣味販賣機，⑵貼有公會標章招牌，⑶有標示商品售價，⑷張貼操作說明，⑸累積金額至商品標價，保證夾中物品為止，10元可啟動，保障消費者權益，⑹非屬電子遊戲機，有合格之管理貼證（臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第1132號判決要旨足資參照）。又經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」之機具，如經修改，則非原始評鑑機種，應屬電子遊戲機範疇（經濟部96年5月31日經商字第09602070950號函）。因此，如屬「選物販賣機」之機具，且未經修改，自非屬電子遊戲機範疇。
四、本件公訴人認被告施玉麟涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之自白、證人即被告僱請之員工張玲毓於警詢之證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場臨檢紀錄表、電玩機檯勘驗紀錄表、現場蒐證照片9張、扣案電子遊戲機具5台（含IC板5塊）及現金970元為所憑依據。惟訊據被告堅詞否認有公訴人所指非法營業犯行，被告辯稱：伊擺放上開娃娃機5台，並非電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機等語；辯護人為被告辯稱：上開機台係選物販賣機，並非電子遊戲機等語。
五、經查：
（一）被告明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向高雄市政府辦理登記，自100年6月間某日起，在高雄市○○區○○○路○○號「台糖量販店」2樓停車場入口處，擺設俗稱娃娃機共5台，供不特定人投幣把玩娛樂，並僱請不知情之張玲毓負責兌換硬幣之工作。嗣為警於100年7月6日14時25分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機具5台（含IC板5片）、機臺內10元硬幣共970元等情，為被告所承認（本院二卷第48頁），復有臨檢紀錄表1紙（偵卷第7頁正反面）、扣押筆錄、扣押物品目錄表及證明書各1紙（偵卷第8至10頁）、電玩機檯勘驗紀錄表及責付書各1紙（偵卷第11、12頁）、現場蒐證照片9張（偵卷第18至21-1頁）、扣案之電子IC版照片5張（偵卷第28至32頁）在卷可憑，此部分事實，自堪以認定。
（二）關於扣案之娃娃機5台，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機部分，經查：
１、經濟部之所以評鑑認為選物販賣機第2代非屬電子遊戲機，係因認「一、本遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購賣般。二、遊戲之次一目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該機率等額模式係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設為〝+值〞，並送入緩衝區；而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設為〝-值〞，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機具將視標準強制執行強爪模式或弱爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用」及「一、公開等額模式：設定公開標物為新台幣150元整，20秒之內再投幣一次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物新台幣150元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。二、機率等額模式：1、開始時主機板的緩衝區記憶為0，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為+10。因為下個玩家只要投入50元即可利用強爪抓中獎品。2、若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現。P.S.：這兩種模式，可將玩家的僥倖心態及投入大量金額卻無法夾中獎品的情形完全改善。是一種合乎公平，又帶有娛樂性質的禮品販賣機」等語，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文暨附件1份在卷可稽（本院二卷第54至56頁）。
２、高雄市政府警察局楠梓分局雖於100年7月6日臨檢紀錄表上載明：「三、經與從業人員張玲毓當場測試陳列機檯（警編1-5）情形如下：（一）機台內外均未張貼定價（經從業人員張玲毓表示機台定價為250元，且保證取物）‧‧‧。（二）每次投入10元硬幣即可夾取1次‧‧‧。
（三）未成功夾取物品則所投之金額歸屬機台所有。（四）投入等值金錢250元（現場勘驗警編1號台於40元）即可夾取物品，機台未歸零，仍可持續把玩。四、綜合上述，現場機檯能否夾得娃娃，取決於操縱者熟練程度，而非定價保證取物，故機台具有射悻性‧‧‧。【各機檯勘驗情形，另詳如勘驗紀錄表（勘驗檢查情形如附表所示）】」等語（偵卷第7、11頁）。惟查：
⑴上開扣案之機台之產品名稱，為選物販賣機第2代，業經
飛絡力電子股份有限公司（下稱飛絡力公司）向經濟部申請評鑑結果為非屬電子遊戲機等情，業據證人即生產該等機台之飛絡力公司之總經理 楊奕強 於本院審理時證述在卷（本院二卷第112頁），復有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文1紙在卷可佐（本院二卷第54頁）。被告確實為台灣省自動販賣商業同業聯合籌備會之南區會員，其機台編號A005299、A004544、A004548、A005
308、A004599確實已在本會作登錄，為選物販賣機之機種等情，業據台灣省自動販賣商業同業聯合籌備會於100年10月4日出具證明書1紙在卷足憑（本院二卷第9頁），而扣案機台之證照號碼分別為A004599、A005308、A004544、A004548、A005299等情，有現場勘驗5張在卷可查（本院二卷第87、88、90、91、99頁），核與上開證明書所載機台編號相符。
⑵又上開扣案之機台經本院到現場勘驗結果，機台外觀部分
為：「①現場有5台機台，編號2至5內均貼有『使用操作過程說明』，其上標有『依商品標價投足金額，保證取物』等內容。②編號1部分內貼有『本機台純屬販賣機，累積金額至商品標價保證夾中物品」等內容。③編號1至
5機台內均貼有『選物販賣機台管理證照』內容包括證照號碼、發證日期、有效日期等內容（拍照，詳如照片所示），上標其有效日期為：機台編號1、2為至93年12月31日；編號3至5均為95年12月31日。④機台上並無貼上保證取物之價格。⑤扣案IC板上均貼有選物販賣公會之貼紙。」，另將扣案機台之IC板裝入扣案機台編號2、3後，編號2操作勘驗結果為：「①連續夾25次未夾到後，就可以不需投幣繼續玩，且確實一夾就可以夾取機台內之娃娃。②夾中娃娃後再次投幣操作又重新開始計數。③經超過
20秒螢幕顯示歸零。經再次投幣又重新開始計數，經投了23次沒有夾到娃娃，並無將前2次未夾中之次數計入，投到25次以後仍未夾中娃娃則不需再投幣，可以繼續操作直到夾中娃娃為止。」、編號3為：「投滿25次，若未夾中，不用投幣即可繼續玩，至夾中為止。」、（勘驗結果均見本院二卷第75至81頁），並經證人即當時值勤扣案之員警 薛政賢 於本院現場勘驗時證稱：「〔目前現場所放置之五台機台（包括內部貼有選物販賣機台管理證照），是否與查獲當時的情形相同？〕是。」、「（當時機台內是否已經貼有『使用操作過程說明』？）是，都有貼。」，復有現場勘驗照片32張附卷可佐（本院二卷第84至99頁），是上開機台於扣案當時即均貼有保證取物之字樣，扣案之IC版上均貼有選物販賣公會之貼紙，而扣案編號2、3之機台確實於投幣至250元後，若仍未夾中娃娃，無須投幣即可繼續操作直到夾中娃娃為止，足見其操作方式與上揭經濟部函文所指選物販賣機相符，堪認扣案之機台5台應係選物販賣機無訛。
⑶從而，員警所製作勘驗檢查情形如附表編號3所示「是否
定價保證取物」之欄記載為「否」，及附表編號1至5所示「研判具射悻性，屬電玩機檯」均記載為「是」，該等記載是否均屬實，尚非無疑，自難僅以上開臨檢紀錄表所載之內容為被告不利之認定。
３、證人楊奕強於本院審理時證稱：「（請求提示100年12月29日之勘驗筆錄，方才照片的機台外觀本身與你們生產的機台有無經過修改？）沒有。」、「（根據勘驗筆錄是否能判斷勘驗結果扣案機台是否與你們當初向經濟部申請評鑑所提出的遊戲流程及遊戲說明相符？可否根據勘驗結果判斷系爭機台有無經過修改？）依照筆錄看來，他的操作過程與我們送評鑑的是相符的，而且IC板上的防撕標籤未被破壞，表示該機台之程式未被修改。」、「（若防撕標籤為完整的就表示程式沒有被修改，是否如此？）是。」、「（如果是選物販賣機的話，例如販賣金額為250元，在投入50元時夾中物品，機台會不會歸零？）夾中就會歸零。」、「（如果機台不會歸零，其原因為何？）如果它不會歸零的話，表示它出物口感應禮品的電眼故障。」、「（如果電眼故障沒有經過事後的修護，它自身會不會回復？）不會。」、「（請求提示偵字卷第7頁，其筆錄上第三點的括弧四所載內容，能否說明其原因為何？）他如果投入250元，他一定要夾到東西它才會歸零，上面所載內容有可能是第一：方才所提的電眼出了問題；第二，電眼老化而感應範圍變小，禮品掉落時沒有經過電眼的感應範圍，這樣的話業者會吃虧。」等語甚詳（本院二卷第11
3至115頁），則臨檢紀錄表上三（四）雖載明：「投入等值金錢250元（現場勘驗警編1號台於40元）即可夾取物品，機台未歸零，仍可持續把玩。」等語，惟此僅係機台本身故障所致，並未影響到機台IC版之程式，是扣案機台之IC版之防撕標籤既未遭到破壞，顯見該等機台之程式並未被修改，揆諸上揭意旨，足認上開扣案之機台非屬電子遊戲機之機具。是被告及辯護人上開辯稱，足堪採認。
４、至上開機台未貼有保證取物之定價標籤，是否會影響到非屬電子遊戲機之屬性乙節，證人楊奕強於本院審理時證稱：「（你方才說原則上機台上都會貼有物品價格，你們在向經濟部申請時有無做此規定？）當初申請時沒有做此規定，但後來我們成立公會之後有做此部分的約束。」、「（此標價的張貼其目的是否僅為告知把玩者此物品之價格？）是。」、「（若業者剛加入或是不知道要張貼此價格，是否會影響這些機台的性質？即變成非原來所申請的非屬電子遊戲機之性質？）機台的功能和性質是在程式，依我個人的認定價格有貼沒貼程式都是照樣跑，只要投入該金額，一定會夾取，沒貼跟經濟部當時的要求是不會影響，但依公會的要求，如此情形是不可以的。」、「（你們公會對於選物販賣機上面沒有張貼保證的選物價格，有無任何的行政處理方式？）公會本身沒有行政權，但我們第一會告知，第二是會員資格為兩年認定一次，只要有人檢舉，在下一次認定時他會無法加入公會。」等語甚詳（本院二卷第115、116頁），顯見保證取物之定價標籤尚與機台IC版之程式無涉，自不會因有無張貼保證取物之定價標籤而影響到機台之屬性。是本件扣案之機台5台雖未張貼保證取物之定價標籤，然仍不因此而影響到該等機台已申請評鑑為非屬電子遊戲機之屬性，併此指明。
（三）綜上所述，公訴人所舉之證據，雖被告於警詢及偵訊均自白犯罪，惟經本院調查上開事證後，認扣案之機台5台非屬電子遊戲機之機具，核與被告之上開自白並未相符，而所舉其他證據均不足以證明被告有原聲請簡易判決處刑書意旨所指非法營業之犯行，本院尚難採信。是公訴人所舉之證據既無從使本院形成不致有所懷疑，而得確信被告有原聲請簡易判決處刑書意旨所指非法營業犯行之有罪心證。此外，又查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之非法營業犯行，本件應屬犯罪不能證明，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪判決之諭知。原審未察遽就此部分論罪科刑，容有未洽，上訴人即被告堅決否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，並依法諭知被告無罪之判決。
六、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本件經本院審理後，認被告應為無罪之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第45
1條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官李爭春法官饒志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月23日
書記官楊茵如附表：檢查情形勘驗紀錄表，金額：新臺幣┌──┬──┬────┬────────┬───────┬────┬──────┐│編號│張貼│投幣多少│投入等值金額夾到│未抓到物品時，│是否定價│研判具射悻性│││售價│始可打玩│物品仍可操作取物│投入金額規機檯│保證取物│，屬電玩機檯│├──┼──┼────┼────────┼───────┼────┼──────┤│1│無│10元│是│是│是│是││││有累計│││││├──┼──┼────┼────────┼───────┼────┼──────┤│2│無│10元│（空白）│是│是│是││││有累計│││││├──┼──┼────┼────────┼───────┼────┼──────┤│3│無│10元│（空白）│是│否│是││││有累計│││││├──┼──┼────┼────────┼───────┼────┼──────┤│4│無│10元│（空白）│是│是│是││││有累計│││││├──┼──┼────┼────────┼───────┼────┼──────┤│5│無│10元│（空白）│是│是│是││││有累計│││││└──┴──┴────┴────────┴───────┴────┴──────┘