裁判字號：最高法院100年台上字第5046號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五○四六號上訴人陳○○選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三○七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七一二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於強制猥褻部分之不當判決，改判仍論處上訴人陳○○連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，及對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為（二罪）各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決說明告訴人Ｃ童、Ｂ童（姓名年籍均詳卷）於偵查、第一審中之證詞，何者可採，何者不足取，且依憑證人Ｃ童之母、Ｂ童與Ｃ童之國民小學導師陳○○（姓名均詳卷）分別於偵查、第一審中之證詞，卷附Ｃ童於民國九十四年七月二十九日之日記脫落頁記載內容、亞東紀念醫院驗傷病歷資料等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以法務部調查局鑑定上述日記脫落頁記載內容有證據能力；Ｃ童、Ｂ童係被上訴人安排在教室最後一排座位；證人陳○德、吳○○、歐○○、蔡○○在第一審、原審時之證詞，不足為上訴人有利認定。而國立台灣大學醫學院附設醫院之鑑定，係據客觀評量表評分所得，至上訴人辯稱鑑定報告未提出實證，證明上訴人有戀童癖，鑑定結果不客觀，未安排Ｃ童、Ｂ童坐教室最後一排云云，並不足取。認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指僅以Ｃ童、Ｂ童之供述為證據之判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。又原判決說明上訴人先後強制猥褻Ｂ童二次行為，本質上非必然具有複次性，立法意旨復無兼包含攝、聚多成一之擬制，殊難容許行為人一再違犯，自非屬集合犯，而為數罪，依法應一罪一罰。另依據國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定函之內容，記載上訴人可能過去曾經符合精神科之「戀童癖」診斷，就上訴人連續強制猥褻Ｃ童罪刑部分，依法宣告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療。所為論述並無上訴意旨所指摘之理由矛盾。再原判決已說明，依調查所得證據尚難認上訴人有公訴意旨所指之強制性交犯行，惟此部分基本事實同一，仍應予以審理，並依法變更起訴法條為加重強制猥褻罪之理由綦詳。至於原判決雖漏引刑事訴訟法第三百條，因不影響原判決意旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難據為合法之第三審上訴理由。另原判決雖於理由先以Ｂ童於警詢之證述無證據能力，復援引Ｂ童在警詢之證述作為證據，而有瑕疵，然原判決係併引Ｂ童與警詢相同陳述之第一審證詞為證據，是縱除去Ｂ童在警詢之證言，仍得為相同之認定，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。而原判決援引Ｃ童於偵查、第一審時之證詞，認定被上訴人「要求Ｃ童至安親班廁所內，要求Ｃ童面對馬桶水箱褪下褲子至膝蓋下方後半蹲，即自後方以手強行由Ｃ童股間伸向Ｃ童陰部撫摸」等事實，與Ｃ童之陳述並無矛盾，至於Ｃ童陳稱「被拖入廁所」，原審事實記載為上訴人「要求Ｃ童至安親班廁所內」，係為上訴人有利之認定，上訴意旨謂原判決有事實認定與理由矛盾之違法云云，係就自己不利之事項執以指摘，自非適法。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決就上訴人聲請傳喚陳○德，擬證明陳○德曾因Ｃ童竊取同學文具，要求Ｃ童自行將手伸進褲子口袋，檢查是否有竊取之物等情，業於理由內敘明陳○德經第一審合法訊問，且經當事人交互詰問，其陳述甚明別無訊問必要，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，不得再行傳喚，且上訴人聲請傳喚擬證明事項，核與待證事實無關聯而無傳喚必要等由明確，於法並無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十九日
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