裁判字號：臺灣彰化地方法院106年易字第758號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度易字第758號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告柯金束選任辯護人鄭智文律師
潘兆偉律師（已解任）上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4270號、5129號），本院判決如下：
主文柯金束共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾參萬壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、柯金束與 林守明 （另案偵辦）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡與行為分擔，自民國102年1月間起至105年12月底止，由柯金束提供其位於臺中市○○區○○里○○路○段○○○○○○○號住處作為公眾得出入之賭博場所，及以0000000000號行動電話及通訊軟體LINE作為聯絡簽賭之工具，供 林金萬 、 陳洪清瑾 、 楊春李 、 賴加雯 、 廖阿純 （上開5人另案偵辦）等不特定賭客，以電話、通訊軟體LINE聯絡或親自前來上址住處下注方式，柯金束並就其所彙整牌支傳真或以LINE傳送予林守明部分，與林守明約定由柯金束享有2成獲利並負擔2成虧損，其餘8成牌支則由柯金束抽取差額，以此方式與林守明共同經營六合彩簽賭站。其玩法為賭客下注簽賭俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」之六合彩賭博，每組簽賭金分別為新臺幣（下同）80元、75元、75元、80元，如賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同，即可得約定之中獎彩金。柯金束彙整所收牌支後，即以上開行動電話通訊軟體LINE傳送上游組頭林守明，及曾於105年9月22日20時41分、20時57分、20時59分、21時2分許，在不知情 柯漢卿 位於彰化縣○○市○○路○○號住處，利用00-0000000號傳真機將其當時所彙整之牌支傳真給林守明（包含所租用之00-00000000號HI-BOX信箱），以此方式與賭客對賭。柯金束並使用其申辦的臺灣新光銀行北屯分行0000000000000號帳戶；林守明則使用自己與妻子 趙梅君 向臺中商業銀行溪湖分行申辦之帳戶（帳號：000000000000號、000000000000號，趙梅君另案偵辦）等金融帳戶作為交付或收受柯金束簽賭金與中獎彩金之工具，即如賭客中獎，賭客中獎彩金以及柯金束就該次賭博可分得之利潤，則由林守明以上開自己與趙梅君向臺中商業銀行溪湖分行申辦之上開帳戶匯入柯金束上揭帳戶後，由柯金束取得其本身應得獲利以及交給中獎的賭客，如未簽中，則由柯金束親自或利用前揭臺灣新光銀行北屯分行收取賭客交付、存入、匯入之簽賭金，扣除柯金束自轉牌予林守明牌支從中可轉取牌支差額後，將剩餘簽賭金匯給林守明所指定之上揭帳戶，渠等即以上述方式提供賭博場所，聚眾賭博牟利。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、檢察官及被告及其辯護人均就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，於本院審理時均明示同意有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均應有證據能力。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（偵字第5129號第3-7、12-15頁、本院卷㈠第17頁反面-第18頁正面、第245頁正面、本院卷㈡第2頁反面、第5頁反面-第7頁反面），並與證人即賭客林金萬、陳洪清瑾、楊春李、賴加雯、廖阿純於偵查時及證人即共犯林守明於警詢中之證述相符（偵字第4270號第28-29頁、偵字第860號第113頁反面）；復有中華電信通聯紀錄查詢系統（00-00000000）、接收傳真紀錄、通聯調閱查詢單（00-0000000）、傳真資料（簽單5張等）影本（偵字第860號第11頁-第13頁反面、第14-21頁）、新光商銀106年9月25日新光銀業務字第1060054993號函檢送被告上開帳戶開戶資料及102年1月1日起至今帳戶交易明細、台中商業銀行股份有限公司106年9月30日中業執字第1060026967號函暨林守明及趙梅君上開帳戶開戶資料與及102年1月1日起至今帳戶交易明細（本院卷㈠第83-241頁）。又起訴書雖認被告是「至遲」於102年1月起至105年12月底止與林守明共同經營本案六合彩簽賭站，惟被告於本院審理時已明確供述是自102年1月間起始與林守明共同經營本案六合彩一情（本院卷㈡第5頁反面），足認此部分記載至遲應屬誤載，此部分亦經檢察官當庭更正刪除（本院卷㈡第3頁正面），基此，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本件被告犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者
為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。查被告在其住處並提供電話、傳真方式，供不特定賭客向其下注簽賭，故不特定賭客不僅可親自前往，更可透過通訊設備自由與被告 汪美惠 聯絡下注簽賭，整體實質已形成一不特定人得自由出入與聯絡之空間場域，屬「公眾得出入之場所」及「賭博場所」無疑（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。㈡核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之
場所賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。而俗稱「六合彩」之賭博，組頭於每期開獎前，供給賭博場所，或在公共場所或公眾得出入之場所等處，聚集多數人同時或分次簽賭，並以抽取賭金之固定成數或與賭客對賭之方式獲取利益，所有各個舉動無非欲達最終開獎營利之目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，客觀上僅屬一個整體犯罪行為之接續進行，其接續反覆多次供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭，均係基於一個整體經營賭博以營利之概括犯罪決意，為達成同一犯罪目的所為，應屬法律概念之一行為。是被告基於同一與不特定人進行簽賭之目的，於事實欄所載之密接期間內，先後多次聚集不特定人在公眾得出入之場所對賭牟利之行為，係基於同一經營六合彩簽賭為營業之犯意反覆持續所為，於行為概念上，應認屬包括一罪、實質一罪之集合犯，僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯前開3罪名，侵害同種法益，依刑法第55條規定，為想像競合犯，均應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告與林守明間，就上開賭博犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣爰以被告之行為人責任為基礎，參考其自白、前案紀錄及戶
籍紀錄等，審酌：被告貪圖不法利得之犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；以上開事實欄所示之方式經營六合彩之犯罪手段；離婚；為家中五女；於本院審理時稱：高職肄業、現與2名成年子女同住、從事包水餃及需撫養母親等生活狀況；前無任何犯罪前科；本案與林守明共同經營六合彩簽賭站之時間甚久，受理之簽注金額亦極多，犯罪之規模、情節不小，足以助長不勞而獲及好逸惡勞之風氣，對於社會具有之不良影響之程度；犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並衡其職業、資力、身分及家境等，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠被告本案賭博犯行後，刑法總則有關沒收規定雖經修正，然
被告犯行為法律上一行為，至行為終了時止，並無新舊法比較問題，核先敘明。
㈡按「105年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第10條第1項規
定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應『沒收』或『發還被害人』，應依不同情節定之，有被害人者，應發還被害人，無被害人時，始得沒收。在共同犯罪，其所得財物應予『沒收』時，因非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且應受法律保留原則之限制，故犯罪所得財物之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近一致之見解。惟此係針對共同犯罪所得財物應如何宣告『沒收』之見解，並未涉及如何『發還被害人』之問題。而司法院院字第2024號解釋謂『追繳贓款。以屬於公有者為限。私人被勒索之款。如已扣押者。應發還受害人。否則經受害人請求返還。不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）朋分數額之多寡。對於贓款之全部。均負連帶返還之責任。其有未經獲案者。得由到案之他共犯負擔。』是以該犯罪所得財物，如應發還被害人時，仍應連帶追繳」（最高法院105年度台上字第3361號判決參照）。次按「任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責」（最高法院105年度台上字第3282號判決參照）。
㈢本件被告擔任六合彩組頭所得利益，包含被告與林守明約定
由其享有2成與賭客對賭輸贏後所得利益，以及其從轉牌給林守明之牌支中所抽取之金錢利益等語，此業據其供陳在卷（本院卷㈡第7頁正面）。
⒈起訴書固認應以被告上開帳戶所匯予林守明及趙梅君上開帳
戶內之簽賭金為其犯罪所得以及公訴人亦據此計算認被告就自其轉牌予林守明牌支所抽取之金錢利益，惟查，被告稱其上開帳戶匯予林守明及趙梅君上開帳戶內之金錢包含其清償向林守明借款及本案簽賭往來之簽賭金，被告已無法區分究何筆為借款、何筆為賭金等語（本院卷㈠第18頁正面），故起訴書以被告匯至林守明及趙梅君上開帳戶之全部金額充為本案全部簽賭金而為被告犯罪所得已有失真，至公訴人據此計算認被告就其轉牌予林守明牌支所抽取之金錢利益，亦有不當。再者匯給上游組頭之簽賭金最終既非被告本人所支配，顯非由其所得，故起訴書及公訴人上開認為應予沒收被告犯罪所得之範圍容有未洽。
⒉被告自轉牌予林守明之牌支中所抽取之金錢一節，經查：
①被告及其辯護人雖於本院106年10月18日準備程序後，於105
年11月20日具狀表示：被告從轉牌給林守明之牌支中抽取二星每支0.8元、三星每支1.2元、四星每支5元、特別號每支5元且其匯給林守明之款項，有20%為自己向林守明簽賭，轉牌部分60%為轉牌簽賭二星、20%為轉牌簽賭三星、10%為轉牌簽賭四星、10%為轉牌簽賭特別號，依此計算被告從中獲得轉牌所取得之金錢為154,589元等情（本院卷㈠252-284頁），但如果此部分抗辯為真實時，此種自轉牌予林守明牌支從中所得抽取之金額涉及其本身收入，且抽取金額及項目差異如此之大，對被告而言當屬記憶深刻而毫無淡忘之可能，然為何被告會在本院106年10月18日行準備程序時前，有多達6次之陳述，均未見被告及其辯護人提及此事，甚至被告於106年5月11日偵查時及106年7月5日本院行準備程序時，均自承其轉牌予林守明時每支牌賺5元（偵5129號卷第15頁正面、本院卷㈠第17頁反面），況在本院於106年9月18日、10月18日針對本案被告犯罪所得請被告及其辯護人提出計算標準時，仍未陳述上情，此有各該次筆錄可參（本院卷㈠第69頁反面、第245頁反面），更遑論林守明於上開警詢時，亦未提及此情，實難認被告及其辯護人上開所辯為真，應認被告自轉牌予林守明之牌支每支抽取5元之利益。
②依被告上開帳戶匯款予林守明及趙梅君上開帳戶之金錢尚包
含雙方借貸清償一節，已如前述，故無法將被告上開帳戶匯款予林守明及趙梅君上開帳戶之金錢據為核算被告賺取轉牌予林守明所能賺取之差價利益基準。然被告於本院審理時供述：林金萬存入其上開帳戶除各該筆50,000元部分（共計4筆）為借款外，其餘均為賭資，陳洪清瑾除匯入其上開帳戶除1筆100,000元部分為借款外，其餘均為賭資，至楊春李、賴加雯、廖阿純匯至其上開帳戶之款項則均為賭資。其就上開賭客牌支抽佣均先扣除後，始匯入林守明及趙梅君上開帳戶內等語（本院卷㈡第6頁、第7頁正面），是林金萬、陳洪清瑾、楊春李、賴加雯、廖阿純以現金存入、轉帳、匯款至被告上開帳戶之總金額，扣除被告向林金萬、陳洪清瑾之借款200,000元（共計4筆各50,000元，共計200,000元）及100,000元外，該等存入、轉帳及匯款入被告上開帳戶之款項共計10,602,990元（計算式為林金萬現金存入被告上開帳戶共計875,900元+陳洪清瑾轉帳、匯款被告上開帳戶共計7,003,670元+楊春李匯款被告上開帳戶共計1,605,530元+賴加雯現金存入被告上開帳戶共計28,310元+廖阿純匯款至被告上開帳戶共計1,389,580元-被告向林金萬、陳洪清瑾之借款300,000元＝10,602,990元），應可認均為本案賭客簽賭金，再扣除被告與林守明約定由被告享有2成與賭客對賭輸贏後所得利益（被告與林守明約定被告享有2成與賭客對賭輸贏後所得利益之期間，因卷內無積極證據證明為何期間，本院於計算被告轉牌予林守明之牌支中所抽取之金錢利益，自為最有利被告之認定即本案全部犯罪時間），此2成牌支被告應無向林守明取得轉牌利益，可見被告於本件犯罪期間所收受全部不特定賭客向其下注簽賭再轉牌予林守明之總金額應為8,482,392元（計算式為10,602,990元×0.8=8,482,392元），該等金額除以每支牌最高簽注金即80元後，再乘以被告每支牌抽取之利益即5元，計算後為530,150元（計算式為8,482,392÷80×5=530,150，小數點以下4捨5入）。是被告自轉牌至林守明牌支中所抽取之金錢為530,150元，此部分金額應屬被告本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊另被告與林守明約定由被告享有2成與賭客對賭輸贏後所得
利益一節，惟查，被告稱林守明及趙梅君上開帳戶匯予其上開帳戶之金錢包含林守明借其之款項、本案賭客中獎之彩金以及其享有2成與賭客對賭輸贏後所得之款項，被告已無法區分等語（本院卷㈡第6頁反面、第7頁正面），既然無法釐清林守明、趙梅君上開帳戶匯予被告上開帳戶內之金錢性質，公訴人依據林守明及趙梅君上開帳戶之金錢匯予被告上開帳戶款項充為核算被告賺取該2成與賭客對賭輸贏後所得，自有未洽，而公訴人及起訴書亦未舉證證明被告就此部分所取得之犯罪所得計算方式及確切數額為何，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，自難認被告此部分有何具體之犯罪所得。
㈣又被告雖有以電話、傳真等方式接收賭客下注或將牌支轉傳
給上游組頭，復有以金融帳戶作為簽賭金、中獎彩金交付工具，惟該等通信器材並未扣案且未有證據證明為被告所有，再考量該等器具性質上僅屬一般人日常生活用以通訊、上網、聯絡、工作使用之物，或供存款、扣款、代扣、代繳水費、電話費等金融交易往來之交易工具，非專供賭博使用，復非違禁物或法定應義務沒收之物，本身無何特殊之危險性，通訊器材經長久使用後在現實交易上幾無何價值可言，金融帳戶部分亦經曝光為檢警查獲，均無刑法上重要性且無沒收必要，爰均不予沒收。至扣案林守明之電腦及其內檔案資料均係扣於另案，且現仍為檢察官另案偵辦、解析中，沒有於本案沒收不可之立即性與必要性，爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第六庭法官楊鑫忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月20日
書記官陳文新附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。