臺灣彰化地方法院106年度訴字第1150號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第1150號刑事判決

裁判日期：民國106年12月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第1150號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張嘉琪選任辯護人白佩鈺律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第307號），本院判決如下：
主文張嘉琪無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張嘉琪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間，利用智慧型手機下載之LINE軟體與 鍾麗 貞傳送聯絡毒品交易事宜，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之代價，販賣如附表一所示數量或金額之第二級毒品甲基安非他命予 鍾麗貞 。嗣因被告另案經臺灣彰化地方法院檢察署(下稱彰化地檢)發布通緝，警於民國104年11月13日上午10時許，在彰化縣○○市○○路○段○○○巷○號303室將被告逮捕到案，當場查獲被告所有之第二級毒品甲基安非他命4包（另案宣告沒收）、安非他命吸食器1組（另案宣告沒收）、電子磅秤1個、易力信手機1支、BENQ手機1支、毒品分裝袋2包等物，並經員警檢視被告持用之BENQ手機，發現被告與鍾麗貞之訊息對話，即通知鍾麗貞說明，而循線查獲上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品犯行，無非係以附表二所示各證據為主要論據（檢察官所舉各證據待證事實，詳如起訴書所載）。訊據被告堅詞否認涉有販毒犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，我與鍾麗貞是合資一起買甲基安非他命，不是賣給她等語。辯護人則為被告辯護以：被告並非販賣毒品給 鍾麗真 ，並無販賣意圖；且檢察官所提附表二編號㈢之證據【即被告手機《被告所有扣案BENQ廠牌白色手機，下稱系爭手機》內其與證人鍾麗貞之LINE對話訊息翻拍照片】，並無證據能力，因被告之系爭手機係警方於104年11月13日逮捕通緝被告當時非法搜索扣押而得，當時警方一進去被告房間時，就將被告手銬起來，並令被告坐在旁邊等待，被告並無可能危害到警方安全，也無法湮滅、隱匿證據，也無任何湮滅證據之舉動，警方此時逮捕通緝被告之目的已經達到，被告之手機亦非被告遭通緝罪名之相關證據，是警方之後對被告租屋處內各處、所有包包逐一搜索，並扣押被告系爭手機，顯然已經逾越附帶搜索之範圍，不符附帶搜索基於執法人員之安全及被逮捕人湮滅隨身證據之急迫考量，已違反正當法律程序，屬非法搜索扣押，故搜索扣押之物及其衍生之證據，均應排除，而不得作為證據。又警方初始因為民眾檢舉有人疑似販毒，而循線查知被告是通緝犯，然卻未即刻逮捕被告，是想先確認被告有無販毒事實，但在找不到其販毒事實後，就想直接逮捕被告，順便搜索被告家中有無其他販毒的物品，所為顯然是為了便宜行事，也是違反附帶搜索目的，而屬違法的搜索扣押，且警方係在被告施用毒品的案件扣押被告手機，足見當初扣押並非為了另案（即本件販毒案件）扣押，故該手機內之LINE對話訊息不得作為本案證據。
另警方將被告帶回警局時，並未詢問被告是否可查看其系爭手機內容，僅是叫被告解開該手機密碼，被告當時腦袋一片空白，僅能配合警方辦案，不可能想到警方是為了查她上手或販毒。是本案除上開違法搜索扣押取得之證據外，僅剩單一證人鍾麗貞之不利指證，尚無法證明被告販毒等語。經查：
㈠被告於104年5月8日因另案施用毒品及侵占案件，經彰化地
檢發佈通緝乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。嗣彰化縣警察局彰化分局警員 林宏穎 、 李孟勳 等人（尚有其他警員，在此不贅述）於104年11月13日上午（警方所提實施搜索扣押光碟上顯示之時間為上午9時51分19秒起；搜索扣押筆錄記載之時間為上午10時許起《偵4539號卷第82頁》），在被告當時位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○號（303室）之租屋處內，當場查獲並執行逮捕為通緝犯之被告（警方至被告租屋處時，其房間門原即呈開啟狀態，此經被告供述在卷《本院卷第122頁反面至123頁》），及扣到系爭手機、易力信紅色手機1支、甲基安非他命4包、毒品吸食器1組、電子磅秤1個、分裝袋1包《偵4539號卷第85頁》）等情，有被告104年11月13日警詢筆錄、彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（偵4539號卷第82至85頁）。
而上開逮捕及搜索扣押之經過過程如下（僅簡要記載與本案有重要相關者）：執行逮捕之警員一進入被告租屋房間內，即將被告之雙手上銬，並令其交出毒品，被告旋自其房間插座下，將其紅色邊條包包拿出交給警員供警員打開檢視後，被告蹲坐在其房間床上，警員於打開該包包後，請被告自行將其內之毒品甲基安非他命數包拿出，隨後，警員詢問被告是否還有其他毒品應全部交出，並令被告將其身後之灰色包包拿過來，被告乃打開及翻找該灰色包包，稱沒有毒品了【此時，另有警員拿起被告所有正在插座上充電之系爭手機，可見該手機畫面亮起，但警員並未進一步查看系爭手機畫面，即將系爭手機放置被告床上】，警員乃再度叫被告將東西全部拿出來，不然要移送被告販賣（毒品），之後再度詢問被告還有沒有（毒品），被告乃自其上開灰色包包內拿出1個小皮包交給警方，警方打開小皮包，發現裡面放有毒品吸食器；有不詳警員詢問「電子磅秤」在哪裡，另一警員回稱「在裡面」，此時紅色邊條包包即被不詳警員拿起而離開畫面，不久畫面隨即出現不詳警員手拿「電子磅秤」，並將之放在床上【查由此研判，該電子磅秤原應即放在被告之紅色邊條包包內，被告及其辯護人辯稱電子磅秤原並非放在紅色邊條包包內，而是在床邊儲物箱內云云，要無可採】；其後，警員告知被告所犯之罪（毒品危害防制條例及侵占、毒品通緝）、依法逮捕及訴訟上權利，並再度詢問被告是否還有毒品，被告回稱沒有之後，警員即說：等一下被我搜到，我就跟你（移）送販賣了，東西自己拿出來，另一警員則詢問系爭手機是否被告所有，被告回稱「是」，警員並請被告交代清楚毒品來源。隨後，警員乃開始分頭四處搜索被告房間各處，搜時並問被告有無人向被告購買毒品（此時被告掩面哭泣），一位警員續向被告稱：哭也不會手軟，因為妳這是在賣藥，另一位警員也向被告稱：妳這算是販毒等語，之後可見警員陸續搜出「分裝袋」，並在最後將所有扣案物（即前揭彰化分局搜索扣押筆錄上所載所有扣押物，包含前述甲基安非他命、系爭手機、毒品吸食器、電子磅秤、分裝袋及其他物品，該等其他物品因與本案無關，故不在此贅述）全部裝進塑膠袋內【按：此時應認該等物品已為警查扣】，並連同被告一起帶回警局等情，業經本院依職權勘驗警方實施搜索扣押之光碟屬實，製有勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第121頁反面至123頁），復有勘驗之截圖照片存卷可稽（本院卷第125至143頁）。又查，被告系爭手機，開機無須密碼，然要進入查看LINE對話訊息時，則須先輸入密碼始能開啟LINE軟體乙節，亦經本院勘驗在卷（本院卷第121頁）。而警方是在逮捕被告後，將被告及前述所有扣案物予以扣押帶至警局時，經由被告開啟系爭手機LINE密碼，始進入LINE軟體查看並取得系爭手機內被告與證人鍾麗貞之LINE對話訊息，進而將之翻拍成照片，以作為證據（即附表二編號㈢所示證據）等情，復經證人即警員林宏穎到庭證述清楚（本院卷第268、211頁），並與被告此部分所述相符，應可認定。至證人即警員李孟勳雖到庭證稱警方在被告租屋房間時，即經被告同意查看系爭手機內容等詞（本院卷第219至220頁），核與上揭勘驗光碟內容及證人林宏穎此部分所證不符，當屬記憶有誤。
㈡有關警方搜索扣押被告系爭手機（含其內LINE對話訊息）之
合法性？
1.按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。刑事訴訟法第87條第1項定有明文。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第130條、第131條之1亦有規定。前者「附帶搜索」，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，係於時間上緊隨於合法拘捕之無令狀搜索，其立法目的在保護執法人員乃至於被逮捕人本人之人身安全，並且避免被拘捕人逃亡及湮滅、隱匿隨身證據，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，是其搜索範圍僅限於：①被拘捕人之身體，包括其已經穿戴之衣褲及帽子、②被拘捕人隨身攜帶之物件，如被拘捕人手提、肩背或放置身旁，已經觸及或立即可觸及之提袋、背包或其他容器，惟若是已經上鎖之相關提袋背包或容器，因非屬可立即打開之狀態，即應限縮解釋，難認屬被拘捕人已經觸及或立即可觸及而為其隨身之物件，當不得允許為附帶搜索、③被拘捕人所使用之交通工具、④被拘捕人立即可觸及之處所，乃指其伸手或可起立立即控制之處所範圍。且附帶搜索之範圍，應予適度限縮解釋，不應無限擴大，否則將使無令狀搜索之例外反變成為原則，因規避司法審查，而遭到濫用；而後者「同意搜索」，乃應經受搜索人出於自願性的同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫，法院審查證據取得係出於同意搜索時，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄，並由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，乃應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決要旨參照）。再按實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。刑事訴訟法第152條定有明文。此「另案扣押」在有令狀搜索及無令狀搜索時，同有適用，乃源於「一目瞭然」法則，即當執法人員在合法搜索或拘捕時，落入目視範圍內之證據或得沒收物，得無令狀扣押之，但乃以合法的搜索或拘捕為前提，所容許者，亦僅為執法人員以「目視」的方式發現的證據或得沒收之物，並應有合理根據之相當理由相信係證據或得沒收之物，始得為之，以免發生類似空白搜索票之情形，執法人員得趁機任意翻動、查扣被搜索人之一切物品，期待犯罪證據之發生，造成扣押之範圍包山包海，遭到濫用。
2.查被告係因遭通緝，始為警方逮捕，此部分逮捕過程於法有據。而依前揭所述警方搜索扣押之經過過程，可知係屬無令狀之搜索扣押，且警方扣押系爭手機當下，並未經被告同意，即逕自將系爭手機扣押帶回警局【證人即警員林宏穎雖到庭證稱當場就有經過被告同意，始帶回系爭手機《本院卷第207頁反面》，然核與本院前揭勘驗之結果不符，證人林宏穎此部分所證，應是有誤】。而本件作為證據者，乃系爭手機內之LINE對話訊息內容，並非系爭手機本身，該等LINE訊息內容性質上並非有體物，當屬電磁紀錄之無體物，是警方扣押系爭手機，係為要查看系爭手機內之訊息內容，所為者已非單純的只是對系爭手機本身為扣押之強制處分，最終目的乃在於對手機內之電磁紀錄為搜索扣押行為，是就此搜索扣押之適法性，自應綜合以觀。而此部分可能被認為適法而符合附帶搜索規定之情況，在於判斷其是否屬「被告立即可觸及之處所」或「被告隨身攜帶之物件」。查搜索系爭手機內之「電磁紀錄」，是否可稱為此所謂搜索「處所」之一種，不無疑問，蓋刑事訴訟法第122條、第128條，對於二者之法律用語並不相同，當難認搜索「電磁紀錄」亦屬搜索「處所」之一種，是警方扣押系爭手機，進而搜索其內電磁紀錄，不能認屬對「被告立即可觸及之處所」為搜索，又因系爭手機當時正在插座上充電，並非在被告身上，且尚須輸入密碼始能開啟LINE軟體以搜索查看其內之LINE對話訊息，是應認系爭手機含其內之LINE對話訊息，均非被告已經觸及或立即可觸及、控制之物件。是綜合上述及前揭法條說明，即難認警方扣押系爭手機，進而搜索查看其內LINE對話訊息，符合合法之附帶搜索要件。
3.又查，證人林宏穎雖到庭證稱係因現場有查扣到毒品、分裝袋、電子磅秤等物，因而懷疑被告有販賣毒品，故扣押其系爭手機等情（本院卷第207、220頁反面至221頁）。然由證人林宏穎、李孟勳於本院所證（本院卷第204至205、218頁），可知證人林宏穎、李孟勳早在前往逮捕被告之前，即因民眾檢舉而懷疑被告涉嫌販毒，並曾派人前往蒐證，然並無向法院聲請搜索票；復依證人李孟勳所證，其等前往被告租屋處，目的除了要逮捕通緝犯之被告之外，還想要以附帶搜索方式看裡面有什麼東西（本院卷第218頁反面）；參以警方到場時，一再告知若被告不將所有毒品交出來，就要移送被告販賣毒品，甚至直指被告在販毒（本院卷第122頁正反面）。以上各情，顯見警方並非是因現場查扣到毒品、分裝袋、電子磅秤等物，始意外、臨時的懷疑被告涉嫌販毒，然卻未依法循正常管道，檢具合理之相關事證，向法院聲請核發搜索票，反而是在一開始前往被告租屋處時，即將被告立於販毒嫌疑人之地位實施偵查作為，並意在假藉附帶搜索之無令狀搜索方式，搜找被告涉嫌販毒之證據，乃係有意規避令狀搜索之規定；且依一目瞭然法則，系爭手機之外觀，在目視上，也無相當理由，得使人合理懷疑係被告施用毒品或販毒之證據或得沒收之物，而得允警方逕為本案（施用毒品或侵占）或另案（販賣毒品）扣押，是警方在被告租屋處所為無令狀扣押系爭手機（含其內LINE對話訊息）之舉，既未經被告同意，也不符另案扣押之規定甚明；再警方一進去被告租屋房間，即將被告雙手上銬，其後續之搜索扣押行為，自亦與刑法第131條緊急搜索係意在拘捕、找出被告、犯罪嫌疑人、現行犯、脫逃犯人或緊急阻止犯罪之急迫情形下所為之搜索要件不符。依上所論，尚難認警方搜索扣押被告系爭手機（含其內LINE對話訊息）之舉符合另案扣押、緊急搜索之要件。
4.再查，證人林宏穎、李孟勳固均證述其等查看系爭手機內LINE對話訊息內容，均有徵詢被告同意，被告才會解開密碼等語（本院卷第208、211頁），且系爭手機確實係被告自己解開LINE密碼，警方始得查看其內被告與證人鍾麗貞之LINE對話訊息。然查，警方並無製作被告同意搜索扣押系爭手機（含其內LINE對話訊息）之相關書面證明或筆錄，所為顯與同意搜索之規定不符，被告真意是否確有自願同意，並非無疑；並審酌被告係國中畢業，有卷附其戶籍資料可參，學識不高，開啟手機LINE密碼之前已被逮捕，人身自由受拘禁，開啟地點又係在警局，加上系爭手機復已在被告租屋處即為警違法扣押持有中，以上客觀情境，已對被告之意志有相當壓迫性，足使被告屈服於警方解開手機LINE密碼之要求，而難以拒絕，參以警方並未告知其得拒絕同意（此由證人林宏穎、李孟勳於本院之證述可得悉），至此，實已足讓被告認為其應配合而不能拒絕警方查看其手機內容之要求，是其應警方要求，自行解開手機LINE密碼之舉，實難認係出於自願性同意。何況警方在被告租屋處，雖有告知被告所犯罪名（毒品危害防制條例及侵占、毒品通緝）及訴訟上權利，然施用毒品、侵占罪，對比販賣毒品罪，顯然較輕許多，而警方竟在渠等意在蒐證被告販毒犯行證據之情形下，卻仍未告知被告所犯之罪包含販毒，反而此前一再告知被告「若不交出全部毒品，『將』移送被告販毒案件（意即被告若不交出全部毒品，『將』偵查被告是否涉嫌販毒」等誤導、暗示尚未將被告當作販毒嫌疑人偵辦之詞，致被告有關所犯販毒嫌疑之防禦權及訴訟上權利未獲保障及告知，即在前述意志受相當壓迫之情境下，將其手機LINE密碼解開，使警方得以查看其內LINE對話訊息內容，堪認警方之舉已侵害到被告不自證己罪及防禦、接受充分辯護等訴訟上權益，已違反刑事訴訟法第95條第1項之告知義務，由此亦難逕認被告解開LINE密碼之舉，係出於自願性同意警方搜索查看其手機內之LINE對話訊息內容。綜上，尚難認警方藉由被告自行解開手機LINE密碼以查看手機內LINE對話訊息之行為，符合同意搜索之要件。
5.綜合以上所述各點，警方無令狀搜索扣押被告系爭手機（含其內LINE對話訊息）之舉，既不符合附帶搜索、緊急搜索、另案扣押、同意搜索等規定之要件，即難認為合法。
㈢警方違法搜索扣押所得系爭手機內被告與證人鍾麗貞LINE對
話訊息暨翻拍照片（即附表二編號㈢所示證據）是否有證據能力？證人鍾麗貞於本案之所有證詞，是否具有證據能力？
1.按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。是刑事訴訟法第158條之4即明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參刑事訴訟法第158條之4之立法理由）。
2.查本院非不能肯認警方偵辦犯罪之辛勞，然本件警方前往逮捕被告之前，即已接獲檢舉，懷疑被告涉嫌販毒，但卻未依法循正常管道，檢具合理相當之相關事證，向法院聲請核發搜索票，即圖藉逮捕通緝被告之時機，假附帶搜索之方式，無令狀搜找被告涉嫌販毒之事證，乃係有意規避司法審查令狀搜索之規定；在逮捕被告之後，又未告知被告所犯罪名為販毒，反而以言詞誤導、暗示被告尚未偵辦其販毒犯行；更先違法搜索扣押被告之系爭手機（含其內LINE對話訊息）後，利用被告處於被拘禁、心理受相當壓迫而屈服警方，難以表示拒絕之情境下，要求被告自行解開手機LINE密碼以查看其隱私對話，所為對被告隱私權及訴訟防禦權、接受充分辯護等訴訟上權益影響不輕，並違反被告不自證己罪之原則，違背法定程序之程度難謂輕微，主觀上並有故意違反搜索扣押法令之意圖，而屬惡意；且當時復無緊急或急迫不得已之狀況發生；而被告被訴販賣第二級毒品犯行雖屬重罪，足使人施用毒品後成癮，生命身體健康受損，危害社會治安，然此類犯罪所直接影響者，大多為自願前往購毒之施用毒品者，影響有限，相較於殺人、強盜、槍砲等犯行，造成社會治安、他人人身及財產之直接、立即之威脅侵害屬較輕微，尚無急迫之危險，系爭手機也非違禁物，且無危險性，被告本案被訴涉嫌販毒之前後時間不到半個月，對象亦僅1人，次數僅有5次，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對公共安全、社會治安及國民健康之危害有限，犯罪情節尚非重大；另自證人林宏穎、李孟勳於本院所證（本院卷第203至
205、218頁），可知前此向警方檢舉被告疑似販毒之人並無提供相關被告販毒之相當事證，僅是由被告幾次去超商及與人接觸之行徑，單純臆測、懷疑被告在交易毒品，且未說到被告係以電話聯繫販毒事宜，警方也未對之做檢舉筆錄，其後前往蒐證亦未錄得被告毒品交易情況，足見並無相當、合理之事證及理由得認被告涉有販毒犯嫌，而確有搜索扣押被告手機之必要，是倘警方依照法定程序，未必能取得搜索票而得搜索扣押被告系爭手機，是本案禁止使用系爭手機內被告與證人鍾麗貞LINE對話訊息之證據，當能促使警方未來在偵辦是類犯罪時，能更謹慎、嚴謹、積極蒐證，預防將來再度違法取證。是綜上所述，本院在權衡程序正義及發見實體真實，及被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則綜合判斷後，尚難認系爭手機內被告與證人鍾麗貞LINE對話訊息及其翻拍照片具有證據能力。
3.復查，證人鍾麗貞係因警方違法搜索扣押取得被告與證人鍾麗貞LINE對話訊息後，始從之查悉證人鍾麗貞之人，進而通知其到場作證，足認證人鍾麗貞本案前後到場作證與警方違法搜索扣押之手機LINE對話訊息證據，前後具關連性並已密切結合，係違法搜索扣押所衍生出之證據方法，基於毒樹果實理論，亦難認證人鍾麗貞之所有證詞具有證據能力，自應排除其證詞作為證據。又縱使退一步言，認證人鍾麗貞之證詞具有證據能力，然本案並無其他與渠證詞相適合之證據（下列四、所述證據，尚不足以佐證證人鍾麗貞所證「各次」向被告購買甲基安非他命之事實為真），得以佐證渠所證於附表一所載之各次時間、地點，向被告購買甲基安非他命等情為真。
四、查本件在排除系爭手機內被告與證人鍾麗貞之LINE對話訊息暨其翻拍照片、及證人鍾麗貞之證詞後，本案證據僅剩檢察官起訴書所載如附表二編號㈠、㈣之證據，及前揭所述警方在被告租屋處搜索查扣之除系爭手機以外之其他扣案物：毒品甲基安非他命、毒品吸食器、電子磅秤及分裝袋【查此等物品，或為被告自行交出供警查扣（紅色邊條包包內之毒品甲基安非他命、電子磅秤），或係在被告身旁立即可觸及之①未上鎖之包包內所查得（毒品吸食器）、②床邊未上鎖儲物箱內所查得（分裝袋），應認警方對此等物品之搜索扣押，符合附帶搜索之要件，而為合法】。然查：被告自始在警詢、偵訊及本院均未承認有販毒犯行，其前夫 林俊嘉 雖曾因販毒犯行，經法院判處罪刑確定，有被告戶籍資料、林俊嘉販毒之判決（本院102年度訴字第594號判決、臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第9號判決）及檢察官所提林俊嘉之全國刑案查註紀錄表在卷可查，然並不足以證明被告有本案販毒之犯行；又被告本案前述為警於104年11月13日逮捕查獲後，乃因在同日被查獲之前有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院以105年度簡審字第25號判決判處罪刑確定，且前述扣案之甲基安非他命、毒品吸食器及分裝袋，已經該案判決認定係其所有而分別為其該案施用毒品所剩餘或所用之物，而諭知沒收銷燬或沒收，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第270、4至6頁）。
訊之被告於本院否認前述電子磅秤及分裝袋為其所有，辯稱係其前夫林俊嘉之前販毒所留下，其僅是收著，並未使用等詞，固與前述本院判決被告施用毒品之認定及被告於警詢所稱電子磅秤及分裝袋為其所有等語不符（他112號卷第16頁反面），然即使認電子磅秤及分裝袋均為被告所有，亦難逕據以推論被告有本案各次販毒犯行，蓋施用毒品者，當也可能購買稍多之毒品，再自己以分裝袋分裝施用，並自行準備磅秤，以防被偷斤減兩；至於甲基安非他命及毒品吸食器，則更不能逕予證明被告有販毒犯行。
五、準此，本件在排除前揭所述的證據之後，檢察官所舉之其他各項證據，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之犯行，其犯罪即屬不能證明。依前揭法條及判例要旨和說明，本院依法自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴、檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官陳德池法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月20日
書記官黃明慧附表一┌──┬───┬────┬───────┬──────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式/毒品數量/價││││││格(單位：新臺幣)│├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│1│鍾麗貞│104年10│臺中市大慶火車│以2000元之代價販賣1││││月30日下│站│ 小包 (重量不詳)，鍾麗││││午9時許││貞當場交付2000元│├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│2│同上│104年11│同上│以2000元之代價販賣1││││月4日下││小包(重量不詳)，鍾麗││││午4時許││貞先交付1000元價金，││││││另1000元數日後再支付││││││。│├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│3│同上│104年11│同上│以1500元之代價販賣二││││月6日下││級毒品甲基安非他命1││││午（檢察││小包(重量不詳)予鍾麗││││官起訴書││貞。││││雖載「上││││││午」，然││││││經蒞庭檢││││││察官當庭││││││更正為「││││││下午」）││││││8時30分││││││許│││├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│4│同上│104年11│同上│以2000元之代價販賣二││││月8日下││小包(重量不詳)予鍾麗││││午7時許││貞，鍾麗貞先交付1000││││││元，另1000元數日後再││││││支付。│├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│5│同上│104年11│同上│以3000元之代價販賣二││││月11日下││小包(重約半錢)予鍾麗││││午7時許││貞，鍾麗貞當場交付││││││3000元。│└──┴───┴────┴───────┴──────────┘附表二┌──┬────────────┐│編號│證據方法│├──┼────────────┤│㈠│被告張嘉琪於警詢及偵查中│││之供述│├──┼────────────┤│㈡│證人鍾麗貞於警詢及偵查中│││之證述│├──┼────────────┤│㈢│張嘉琪持用之手機翻拍照片│├──┼────────────┤│㈣│林俊嘉全國刑案資料查註表│└──┴────────────┘