裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第767號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人高素真律師被告丙○○選任辯護人 傅國光 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2121號、第2229號），本院判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而寄藏，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一所示之物均沒收。
丙○○共同明知為禁藥而轉讓，未遂，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、丁○○前於民國89年間因搶奪案件，經臺灣高等法院89年度上訴字第2566號判決判處有期徒刑1年6月確定，於90年9月11日執行完畢（再犯本罪構成累犯），詎猶不知悔改，復因持有第二級毒品案件經臺灣臺中地方法院92年度沙簡字第
454號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件經本院裁定應送戒治處所施以強制戒治，因其身患重病，暫未能執行，詎丁○○竟藉此機會，於95年1月15日中午，在台北縣蘆洲市○○路某公園，向不詳姓名、年籍、綽號「 阿華 」之成年男子（以下簡稱「阿華」），購入第一級毒品海洛因供己施用（此部分由臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第988號另案偵處），並受「阿華」所託，為其保管寄藏如附表編號一所示之禁藥即第二級毒品之安非他命17包。嗣於
95年1月17日早上，因不詳姓名、年籍、綽號「 阿明 」之成年男性友人（以下簡稱「阿明」）向丁○○索討少量安非他命施用，丁○○乃應允之，並與「阿明」相約於同日下午在其位於臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號3樓之住處交付，嗣「阿明」依約前往時，因丁○○適正施用毒品，不欲開門與「阿明」相見，乃囑付「阿明」至外面巷口等候；又因其母丙○○適於同日下4時欲外出至戶政事務所辦事，丁○○乃將禁藥即第二級毒品安非他命1小包交付丙○○，囑付丙○○攜至住處外巷口轉讓予在附近等候之「阿明」；而丙○○亦明知丁○○囑其轉讓予「阿明」之物係禁藥即第二級毒品安非他命，竟仍不違其本意，而與丁○○共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，將丁○○所交付之安非他命1小包以白色衛生紙包住後捏於手中，外出尋找「阿明」欲轉讓之，因一時不見「阿明」，故站立於同市○○○路○○○巷巷口張望等候，嗣因形跡可疑，於同日下午5時30分許為警當場查獲而轉讓未遂。並經警當場自丙○○手中扣得以白色衛生紙包住之安非他命禁藥1小包，及自丙○○所攜行之手提包內，及其穿著丁○○所有之夾克口袋內，共查獲如附表編號一所示丁○○受「阿華」所寄藏之安非他命共17包、及丁○○供己施用如附表編號二所示之第一級毒品海洛因4包（上開夾克口袋內及皮包內之海洛因及安非他命係丁○○私下藏放，丙○○並不知情）、及如附表編號三所示之物；嗣又經丙○○帶同警方前往其位於臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號3樓之住處查獲丁○○。
二、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○就前揭寄藏禁藥即第二級毒品安非他命之犯行全部坦白承認；惟其與被告丙○○二人均矢口否認有上揭共同轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予「阿明」等情；被告丁○○辯稱：扣案的海洛因是我跟「阿華」買來要自己施用的；至於安非他命則是「阿華」暫時寄放在我這裡的，我沒有施用安非他命；我拿那些毒品回家後，怕小朋友亂拿，所以放在我母親丙○○的袋子裡，那個袋子平常放在神桌裡面，沒有人會去動；95年1月17日早上我在路上遇到「阿明」，因為我和「阿明」都有痛風，我說我吃的痛風藥很有效，「阿明」就叫我給他一點，所以我請「阿明」到我家拿，「阿明」來的時候我正在施用海洛因，不想和「阿明」見面，後來我母親丙○○要出門，所以我請丙○○把我的痛風藥1包拿給「阿明」，我真的沒有轉讓安非他命給阿明云云；被告丙○○則辯稱：案發當天下午4點，我是要出門去戶政事務所辦點事情，我兒子丁○○說叫我拿一包治痛風的藥給他的朋友「阿明」，「阿明」我見過，知道是誰，所以我就拿那包痛風藥出去找「阿明」，但一時找不到，我就站在巷口等，後來警察就出現把我抓起來，我真的不知道我兒子叫我拿給別人的東西是安非他命；至於我穿的夾克是我兒子的，皮包是我的，但裡面的毒品都是我兒子丁○○放的，我並不知情云云。惟查：
㈠本件被告丙○○為警查獲當時，確實手持禁藥安非他命1
包，以白色衛生紙包住，捏在手中，形跡可疑等情，業據證人即查獲之員警戊○○於本院審理中證稱：我目前在臺北縣政府警察局蘆洲分局三民派出所擔任警員，95年3月之前是在延平所服務，95年1月17日17時30分許，在蘆洲市○○○路○○○巷口，我和同事甲○○看到被告丙○○形跡可疑，左手拿著一包白白的東西，在那裡四處張望，我們就下車盤查，發現丙○○的左手抓著一包衛生紙，抓的很緊，我們盤查他的時候，神色緊張，我們就問她手上抓的是什麼，被告丙○○就說沒什麼，我們不相信，就叫被告丙○○手放開給我們看，就看到她手裡拿著一包疑似安非他命的白色結晶體，用衛生紙包住，外觀是用透明塑膠袋包著。我們問被告丙○○該包物品是什麼東西，她答不出來，我們就將她帶回延平派出所，用檢試包檢驗檢驗該包白色結晶體，發現是第二級毒品安非他命。我們就再查看被告丙○○所攜帶的皮包，請她自己將裡面的東西倒出來，發現裡面有用透明塑膠袋所裝白色粉末海洛因及結晶體安非他命，另外好像也有一、二包安非他命是放在被告丙○○所穿的夾克的口袋裡面，都有用檢試包測試確為海洛因及安非他命無誤；而我們帶被告丙○○返回派出所偵訊到一半時，被告丙○○說她不認識字，要她兒子即被告丁○○到場，所以我們就到她家去請被告丁○○到派出所；後來被告丙○○說毒品不是她的，說是她兒子丁○○放在她皮包裡面，她不知道，至於她手上用衛生紙包的東西，是她兒子丁○○叫她拿去那裡要交給別人的；所以我們又訊問被告丁○○，被告丁○○有坦承那些查獲的毒品都是他的等語明確（見本院卷第131-135頁）；核與證人即查獲員警甲○○於本院審理中證稱：95年1月17日下午17時30分許，我和戊○○在蘆洲市○○○路○○○巷口執行便衣巡邏，發現被告丙○○形跡可疑，我們就上前表明身分盤查，當時在被告丙○○左手手上發現她握著一包衛生紙，衛生紙裡面有用塑膠袋裝的毒品，在被告丙○○外套口袋也有發現兩包毒品，後來我們就請同事來帶被告丙○○回派出所。我們回派出所後，用毒品測試包測試上開查獲的毒品，結果呈現毒品反應，但為第一級或第二級毒品因時間太久我忘了。在派出所內也有從被告丙○○的皮包內查獲其他毒品、現金等物。後來因為被告丙○○在派出所說扣案的東西都是她兒子丁○○放在她那裡的，所以我們又查獲被告丁○○等語相符（見本院卷第136-137頁）。
而本件證人戊○○、甲○○均為依法執行公務之警員，與被告二人非親非故，亦無仇怨，衡情應無編詞故陷被告二人於罪之理，而被告二人就上揭證人證述之查獲過程，亦不否認，是證人戊○○、甲○○二人所為前揭證言自可憑信。
㈡被告丙○○雖辯稱：我不知道我兒子丁○○叫我拿給他朋
友的那包東西是安非他命，丁○○說那是治痛風的藥，我也以為那是治痛風的藥云云。惟查，被告丙○○於92年間，因受其子丁○○之託拿內有第二級毒品安非他命3包之手提包一只欲交付綽號「 阿章 」之成年男子，為警查獲並移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，嗣因罪嫌不足經該署檢察官以92年度毒偵字第3331號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書一份附卷可按。是被告丙○○經受該次刑事偵查後，理應深知安非他命之形態外觀為何，亦應體認其子丁○○長期施用毒品，由丁○○囑其交付他人之不明結晶物或粉末，顯有高度可能為管制之禁藥或毒品。是本件被告丙○○於受查獲當時，既已手握一包結晶體狀之禁藥即第二級毒品安非他命，並知以衛生紙包裝掩飾，於警員盤查時神色緊張，形跡可疑，核此情狀，自堪認被告丙○○顯然明知其所持於手中欲交付予「阿明」之物品1包確為禁藥即第二級毒品安非他命無疑。
㈢況且，被告丁○○既辯稱其欲介紹「阿明」服用之痛風藥
物係於台北縣蘆洲市「施藥房」所購買云云（見本院卷第
200頁），是若該治療痛風之藥物得於藥房輕易購得，應非違禁物，則該「阿明」之人自行前往「施藥房」或其他任何西藥房購買即可，何需大費周張特別至被告丁○○之住處向丁○○索討？被告丁○○又何需特別商請被告丙○○持以外出交付「阿明」？更何況本件扣案物品中，並未見有任何治療痛風之藥物，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等件附卷可按（見95年度偵字第2121號卷第
39-45頁）。再者，一般西藥房所售藥物，多屬藥丸、膠囊、藥水等形態，以藥粉狀販售者已屬少見，更未曾見市售合法藥物係呈結晶體狀而以小塑膠袋包裝者，是被告二人辯稱其等所欲交付「阿明」者係痛風藥物，被告丙○○辯稱其不知所持之該包結晶體係安非他命，「以為」是痛風藥物云云，均顯係事後卸責之詞，要無可信。
㈣此外，並有如附表編號一所示之禁藥即第二級毒品安非他
命17包扣案可資佐證；又上開扣案之結晶物體17包經送鑑定結果，依氣相層析質譜儀法鑑定結果均檢出第二級毒品安非他命成份（總重8.57公克，因鑑驗使用0.012公克）一節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司95年2月22日濫用藥物檢驗報告一紙附卷可按（報告編號：CH/2006/20742，見本院卷第88頁）。是綜上調查證據結果，被告二人前開所辯顯然有違一般經驗法則，要無足採，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第25條、第26條、第28條、第47條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。此外，藥事法第83條之規定亦於95年5月30日修正，茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠刑法第55條有關牽連犯之規定，已於94年1月7日修正刪
除，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項前段規定，經比較新、舊法結果，仍應以舊法得以牽連犯論以一罪之規定較有利於被告丁○○（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡關於被告丁○○累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，因本件被告丁○○係故意犯罪，是比較新舊法之結果，舊法對於被告丁○○並無不利。
㈢查修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告二人均係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利。
㈣至修正前刑法係將一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，於
刑法第25條第2項及第26條前段分設規定，而第26條後段則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所為之規定，立法體例上有所不妥，故新修正刑法遂將原第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第25條第2項後段，使新修正刑法第25條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照新修正刑法第25條之修正說明）。故本件有關一般未遂犯之適用，新修正刑法僅係就條文順序加以調整，而不影響犯罪構成要件之內涵，輕重比較並無二致。
㈤為配合前揭刑法刪除「常業犯」之修正，藥事法第83條之
規定亦於95年5月30日配合修正，其中第一項之規定並未修正，第二項以犯第一項之罪為常業之規定則加以刪除，第五項規定「第一項及第二項之未遂犯罰之。」則移列為第四項，並修正為「第一項之未遂犯罰之。」對於被告二人之犯罪構成要件內容尚不生影響，輕重比較並無二致。㈥綜上整體比較之結果，以舊法有利於被告丁○○，而新法
對被告丙○○並未較為有利，是依新刑法第2條第1項前段之規定，自均應適用被告二人行為時之舊法處斷。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得非法持有、轉讓；亦為藥事法第22條第1款所指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而寄藏或轉讓者，應依同法第83條之規定處罰；而藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第
4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號意見參照）。查本件查獲被告丁○○所持有、寄藏之安非他命總重未逾行政院公告應加重其刑之標準10公克，是核被告丁○○所為，應係犯93年4月21日修正之藥事法第83條第1項之明知為禁藥而寄藏罪，及同條第5項、第1項之明知為禁藥而轉讓未遂罪，被告丙○○所為則係犯同法條第5項、第1項之明知為禁藥而轉讓未遂罪；被告二人持有禁藥安非他命之低度行為應為轉讓或寄藏之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告丁○○所犯寄藏禁藥既遂罪及轉讓禁藥未遂罪二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定論以一情節較重之寄藏禁藥既遂罪。公訴意旨認被告二人係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，尚有未洽（詳後述），爰變更其起訴法條。又被告二人就上揭轉讓禁藥未遂之犯行，有犯意聯絡及行分擔，均為共同正犯；又被告丙○○於將禁藥安非他命轉讓予「阿明」之前即為警查獲，係未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。而被告丁○○則有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
四、爰審酌被告丁○○有多次毒品前科，理應深知禁藥即第二級毒品安非他命對施用者之身心健康危害甚鉅，任意寄藏、轉讓將嚴重影響國民健康及社會治安，竟仍應「阿華」之要求為其寄藏禁藥即第二級毒品安非他命17包之多，復又應「阿明」之要求欲將其中一小包安非他命轉讓予「阿明」；被告丙○○身為人母，不知規勸兒子丁○○改過遷善，反而受其囑託共同為本件轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯行，渠二人犯罪之動機、目的、手段均殊屬可議，犯罪所生危害非輕，且犯罪後均飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表編號一所示之物為違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定沒收。（按刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定。）至如附表編號二、三所示之物，與本件被告二人前揭犯行無關聯性，爰均不宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告丁○○與其母被告丙○○係基於犯意聯絡，意圖販賣而持有海洛因及安非他命，交由丙○○於95年
1月17日攜帶外出欲尋找買家，旋於同日17時30分許，在臺北縣樹林市○○○路○○○巷口，因行跡可疑，為警當場查獲，並扣得海洛因4包、安非他命17包、現金新台幣（下同）
93,300元、聯絡簿1本、帳冊1本、手機2支、塑膠小湯匙4支等物，因認被告二人所為係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌；又被告二人所犯之毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪嫌，係以一行為觸犯數項罪名，為想像競合犯云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。
㈡訊據被告二人均堅詞否認有何意圖販賣而持有第一、二級
毒品之犯行。且起訴意旨既認被告二人所犯為毒品危害防制條例第5條第1、2項之「意圖販賣而持有第一、二級毒品罪」，則檢察官應係認被告二人尚未因販賣毒品而有所得，是本件自被告丙○○皮包內所扣得之現金款項93,300元，自難以作為證明檢察官所指被告二人犯有上揭罪名之證據，合先敘明。況且，本件被告丙○○辯稱：上開現金款項93,300元，係其承包臺北市○○○路、銅山街口附近工作水泥工程之工程款，本應發放予師傅及工人，但拖欠未發，係其嗣後籌措欲發放前揭工程工資報酬之款項等情，業經證人 林正元 、 楊凱程 、 洪貴仁 及乙○○等人於本院審理中分別證稱被告丙○○確實有承包上揭工地之水泥工程，且確有薪資或墊款尚未發放、清償等情明確，互核大致相符（見本院卷第138-141、144-145、185-194），並有證人乙○○提出之名片1紙及上揭工地之估價單1份附卷可按（見本院卷第147、176-179頁），自堪信為真。是上揭扣案款項93,300元自不足證明被告二人確有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行自明。
㈡又本件扣案丙○○所有之帳冊1本，其內容多僅記載時間
、包數，僅其中幾筆略有記載價格為5,000、6,000不等，亦僅載有「慶」、「阿慶」、「耀能」、「善隆」、「隆」等名稱（見同上偵卷第48-50頁），依其記載格式與內容以觀，尚難認確與毒品交易有關；被告丙○○辯稱上開帳冊內容係其作工程時叫砂石及水泥之記載，亦核與常情無違。況且，本件起訴意旨既認被告二人所為係犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，則被告二人應係尚未開始販賣，又何來交易紀錄可記載於帳冊？是檢察官所舉本項證據要難證明其所起訴之罪名。
㈢復查，依本院職權辦理販賣毒品案件之經驗，因販賣毒品
係屬重罪，毒品交易之雙方多半有相當之信賴關係，交易之前必以電話聯絡明確，且多係由欲購買毒品者依販賣毒品者之指示前往指定地點購買，務期交易祕密以免為警查獲，要無由販賣毒品之人出外沿街叫賣之可能。是本件起訴書所載被告二人之犯罪事實，係認被告丙○○於95年1月17日攜帶毒品外出欲尋找買家云云，顯然殊非合理。㈣再查，本件被告丙○○係受被告丁○○託，攜帶1小包安
非他命外出，捏於手掌內欲交付「阿明」等情，已認定如前。而一般轉讓、販賣毒品之人，鮮有大量毒品隨身攜帶之情形，衡情被告丙○○應無故意攜帶其他扣案毒品外出，造成自身為警查獲風險之可能；況且，被告丙○○亦無施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按；其於本件查獲後經採尿送驗，亦未呈任何毒品陽性反應一節，則有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可查（報告編號：CH/2006/11379，見同上偵卷第119頁反面）。是被告丙○○辯稱：其本人不知其皮包內遭被告丁○○放置毒品，及其穿著之丁○○夾克內另有毒品等情，核與前揭事證無違，亦與被告丁○○自警詢、偵查及本院訊問中所辯解之情節一致，應堪採信。是被告丙○○除前揭論罪科刑之轉讓禁藥未遂罪外，就其他扣案毒品並不知情，尚難認其應負其他持有、寄藏禁藥或毒品之罪責。
㈤末查，本件丁○○遭查獲後經採尿送驗，呈鴉片類陽性反
應一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可按（報告編號：CH/2006/11880，見同上偵卷第119頁），是被告丁○○辯稱本件查扣之第一級毒品海洛因4包係其供己施用之毒品等語，尚非無憑。而被告丁○○施用第一級毒品案件亦經臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第988號受理偵查中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是被告丁○○於本件查獲持有第一級毒品之犯行，應為其另案施用第一級毒品犯行所吸收，本件自不宜再論其持有第一級毒品之罪責自明。㈥至公訴人於本院審理中雖請求傳喚證人辛○○、己○○、
庚○○，以證明該證人三人與被告二人通聯之目的是否為聯絡買賣毒品事宜；惟訊據被告二人均供稱不認識上開辛○○、己○○、庚○○等人（見本院卷第130頁）；而上開證人三人僅係查獲當日曾與被告 劉秀蘭 之扣案手機有通聯記錄之行動電話號碼之申請人；惟依一般社會常情，使用家人、友人或他人人頭申請行動電話使用之情形並非少見，偶爾借用他人行動電話撥打更屬常態，而使用行動電話通聯之目的更是各色各樣、不一而足；是公訴人聲請傳喚前開證人三人是否確為該通聯紀錄所示行動電話號碼當時之使用者，又該通聯之內容是否與毒品販賣有關，均缺乏相當之基礎事實以資釋明與本案之關聯性及調查之必要性；自核無再行傳喚之必要，附此說明。
㈦綜上所述，本件公訴意旨認被告二人意圖販賣而持有第二
級毒品罪部分，尚有未洽，應由本院依職權變更其起訴法條，已如前述。至公訴意旨認被告二人意圖販賣而持有第級毒品罪部分，則屬不能證明，亦不構成其他罪名，惟公訴意旨既認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，93年4月21日修正之藥事法第83條第5項、第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第26條但書、第55條、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官李麗珠法官許映鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官呂苗澂中華民國95年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條（93年4月21日修正）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│一│禁藥即第二級毒品安非│十七包均為被告丁○○寄藏之禁│││他命十七包（總重8.57│藥，為違禁物，應依修正前刑法│││公克，因鑑驗使用│第38條第1項第1款之規定沒收│││0.012公克）│。（如主文第一項所示）│││├──────────────┤│││其中一包為被告丙○○共同轉讓││││未遂之禁藥，為違禁物，應依修││││正前刑法第38條第1項第1款之││││規定沒收。（如主文第二項所示││││）│├──┼──────────┼──────────────┤│二│海洛因四包（合計淨重│與被告二人所犯本件寄藏、轉讓│││2.82公克）│禁藥之犯行間並無關聯性，爰不││││予沒收或沒收銷燬。│├──┼──────────┼──────────────┤│三│新台幣93,300元、帳冊│與被告二人所犯本件寄藏、轉讓│││一本、聯絡簿一本、手│禁藥之犯行間並無關聯性，爰不│││機二支、塑膠小湯匙四│予沒收。│││支││└──┴──────────┴──────────────┘