裁判字號：最高法院99年台上字第3735號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七三五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告黃○○名字、年籍.選任辯護人陳昭全律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一三九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第八二九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）本件丙女（代號00000000，姓名及年籍資料均詳卷）為未滿十四歲之幼童，亦為被告黃○○（代號00000000A，名字及年籍資料均詳卷）之外孫女，乙女（代號00000000，姓名及年籍資料均詳卷）為被告之女，丙女遭被告猥褻，乙女遭被告姦淫，業經丙女、乙女分別於警詢及偵查中供證綦詳。而被告亦承認丙女在就讀幼稚園期間曾同住在一起，乙女曾回娘家同住在一起，乙女並曾向母親表示其所懷之胎兒為被告所有等情。被告既有與乙女及丙女，同住在一起之機會，則被告有無姦淫、猥褻其女兒、外孫女之行為，自有依照吾人日常生活經驗法則、論理法則詳加推斷之必要。本件就乙女之陳述前後矛盾而言，原審理應細究其係為人子女，原應孝敬父母，乙女竟甘冒觸犯偽證罪、誣告罪之大不諱，於偵查中指訴其父之強制性交犯行，而後於審判期日復改口之緣由，乙女實係於法理、親情無法兼顧、陷於天人交戰下遂而前後陳述不一，而其於台中縣家暴中心之個案匯總報告之案情陳述中謂其遭父親性侵及於諮詢協談中在在顯示乙女係遭其父性侵，惟其母恐嚇若要告即要與之脫離親戚關係，乙女遂而擔心與父母決裂、影響親情，其遂卻步而猶豫是否告訴，而台中縣家暴中心之個案匯總報告係於社工人員之輔導協助而無心理壓力下而為，尚無何外在壓力予以施壓，誠所謂案重初供，故其陳述當最為可信，自得採為證據。而丙女年紀尚小，其就相關細節難免記憶不清，惟就其遭被告強制猥褻犯行，其於家暴中心之指訴及偵訊時、民國九十七年一月十一日之審理期日皆有明確證述，僅就其次數、時間之細節前後不一，惟此僅係無關乎犯罪成立之鎖碎事項，衡諸常情，若非有被告之強制猥褻犯行，則丙女係與被告至親復無嫌隙之人，其何故皆明確證述被告之強制猥褻犯行？原審竟遽以乙女、丙女之陳述前後不一，卻未予細究其由，認其證言皆不可採，其心證之形成實屬率斷，自有判決不適用經驗法則、論理法則、證據法則之違法。（二）本件乃父親性侵女兒、對孫女強制猥褻之亂倫事件，性侵害及猥褻發生地點乃最為隱私之家庭中私人房間，實難以尋得有利之人證、物證，就人證言，除親人間可為證人外，復無其他外人可得見證，惟就本件可為作證之證人於審判中之陳述，或係因認家醜不外揚而不願本案進入司法程序，或係不願被告身陷囹圄，故而乃刻意迴護被告，隱忍犯罪而隱瞞真相，其證詞自難期公允，故而本件實係時間上已事隔甚久，證據上亦因部分證人之證詞皆失之偏頗，復無何訴訟上有利之積極證據，基於其行為之祕密性、情況之特殊性，代表國家打擊犯罪、以發現真實、保障民權自居之職司審判公務員實已裁量收縮至零，而有對本案被告、被害人及證人實施測謊鑑定之必要性，蓋其已無不作為之餘地，證人即丙女、丙女之外婆（亦為被告之妻，代號00000000C，姓名及年籍資料均詳卷）、乙女之婆婆（代號00000000B，姓名及年籍資料均詳卷）之證詞亦因其心有疙瘩，刻意迴護被告而失真，實有對其實施測謊鑑定以還原事實真相之必要性、且其係於公平正義之維護及對被告利益有重大關係事項。原審法院竟未予實施測謊，遽依其證詞而為無罪判決之理由，實有調查不備之應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令。（三）丙女於原審審理時，由於其年紀尚小，上法庭難免害怕恐懼致語無倫次，不知所云，蓋於一般之成年人，上法院時見法官坐於上面，法庭復有嚴肅氣氛，當易心驚膽顫、冷汗直冒，舉重以明輕，一年紀輕輕、毫無社會經驗之小朋友，當自更為恐懼害怕，故理應由其最為親近之人陪同以減輕其心理負擔並暢所欲言，惟本案原審審判期日卻未為傳喚被害人之父親，按被害人父母離異後，其仍與父親居住，且監護權係歸父親，故而被害人父親係與被害人甚親之人，且與本案亦具相當利害關係，對本案案情復有一定瞭解，原審實無何不傳喚其到庭之理由，惟原審未為，有判決所載理由不備之違誤云云。惟查，原判決以公訴意旨略以：被告係乙女之父親，為丙女之外祖父，乙女與丙女為母女關係，被告與乙女、丙女間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。被告明知丙女係未滿十四歲之幼女，竟罔顧人倫，基於概括之犯意，於九十五年四月至六月間（即丙女就讀幼稚園大班期間），在其位於台中縣太平市（地址詳卷）住處房間內，趁與丙女獨處之機會，違反丙女之意願，連續多次以褪去丙女內褲，用手指撫摸丙女下體之方式，對丙女為強制猥褻行為得逞。又被告為逞性慾，竟罔顧倫常，於九十五年十月間某日中午，在其上揭住處內，趁與乙女獨處之機會，無視乙女之拒絕、反抗，強行抱住乙女，以手撫摸乙女之胸部，繼而將乙女推倒在床上，褪去乙女之內褲，強行將陰莖插入乙女陰道內抽動並射精，以此強暴方式對乙女為強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十四條之一之對於未滿十四歲之女子以違反其意願之方法，而為猥褻行為及同法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以：㈠依證人丙女於九十六年二月八日偵查中所證，可知丙女係指述，伊就讀幼稚園並居住在被告住處期間，於下午之時，被告帶伊至房間內，將伊內褲脫下來，摸伊尿尿地方多次，且被告一開始摸伊尿尿地方後，伊即將此事告訴伊母親（即乙女）、祖母及外婆，並由伊外婆告以計五次等情。惟依證人乙女於九十六年二月八日、四月十一日偵查中、證人即乙女之婆婆、乙女之前夫、被告之妻分別於九十七年一月十一日第一審法院審理時所稱，可知上述證人係證述丙女於九十五年四月至六月間就讀幼稚園期間曾居住在被告住處約一個多月，且係讀整天，於下課後由娃娃車載回被告住處已下午五點左右，而當時丙女外婆亦下班返家，又丙女遭被告摸其下體之事，係丙女就讀幼稚園畢業後返回其父親住處時（即九十五年七月間）始將此事告訴其祖母，再由其祖母將此事告訴乙女，事後經乙女詢問丙女，丙女告以係隔著褲子摸其下體，而丙女並未將此事告訴其外婆，其外婆亦未告知丙女共有五次等情。故而依證人丙女之上開指述與證人乙女等人之上開證述參互以觀，丙女係於九十五年四月至六月間就讀幼稚園期間曾居住在被告住處約一個多月，且係讀整天，於下課後由娃娃車載回被告住處已下午五點左右，而當時丙女外婆亦下班返家，則被告何能於下午時間帶同丙女至其住處房間內對丙女強制猥褻，已有疑問；且丙女係指證於一開始遭被告在房間內將其內褲脫下來，摸其尿尿地方後，即將此事告訴乙女、祖母及外婆，並由其外婆告以計五次等情，惟乙女等人則證述丙女就讀幼稚園畢業後返回其父親住處時（即九十五年七月間）始將此事告訴其祖母，再由其祖母將此事告訴乙女，事後經乙女詢問丙女，丙女告以係隔著褲子摸其尿尿的地方，而丙女並未將此事告訴其外婆，其外婆亦未告知丙女共有五次等情，可見所述均有未合；況乙女、乙女之婆婆於九十五年七月間已知丙女遭被告強制猥褻之事，何以於事隔半年即九十六年一月二十六日始將丙女帶往財團法人仁愛綜合醫院看診（因事隔已久，並未診出有遭猥褻之情況），並由乙女於九十六年一月二十九日向警方報案，亦有疑問；被告復迭於警詢、偵查中及第一審法院審理時始終否認有於上開時地對丙女強制猥褻之事，自難僅憑丙女上開片面且有瑕疵之指述，遽予推定被告確有於上開時地對丙女強制猥褻多次之犯行。㈡乙女於九十六年四月十一日偵查中固具結證稱：「（問：你第二次被你父親強制性交得逞是何時？經過情形？）是去年，但時間我忘記了。地點是在我父親家，我在看電視，我父親坐在旁邊突然抱著我、摟著我，有摸我胸部，我推他，他跟我說現在沒有人沒關係」、「（問：你父親有無第二次強姦你？）沒有」、「（問：你為何在警局說九十五年十月你父親有將陰莖插入你陰道內？）我都忘記了」、「（問：去年你有跟你父親發生過性行為？）他只有摸，沒有對我性交。我忘記了不清楚。我不想告我父親了，因他年紀大了、老了，是我婆婆叫我告的，因為他們說他們竟然娶到被父親強姦的女兒」、「（問：你到底被你父親強姦過幾次？）得逞的有二次。一次在國中時，一次在去年」、「（問：去年那次經過情形？）是去年，但時間我忘記了。地點是在我父親家，我在看電視，我父親坐在旁邊突然抱著我、摟著我，有摸我胸部，我推他，他跟我說現在沒有人沒關係，就把我帶去房間，他會先自己自慰，一隻手摸我胸部，一隻手摸他自己下體，他就脫我內褲，把陰莖插入我的陰道內抽動射精，我當時有反抗，我一直推他並說不要，但推不開」、「（問：你回娘家住的期間有跟你前夫發生性行為？）有。我有時會回前夫家，偶而會發生性行為，一個月大約有一、二次。」、「（問：為何你先生說拿掉的小孩是你父親的？）因為他說我住在家裡，不可能是前夫的小孩。但我知道是我前夫的，因為我爸爸年紀大不可能會讓我懷孕」、「（問：你父親今年一月有去你前夫家找你？）是」、「（問：為何當時說小孩是你父親的？）我是因為被他激怒，他又有強姦我，我故意對他說，我前夫及我婆婆當時都在場，他們很生氣，說我不要臉，說我跟我父親有發生關係，還被他們娶過來」、「（問：你到底有無說謊誣賴你父親？）沒有。我父親真的有強姦我，我不會騙你」、「（問：你來開庭前你母親如何跟你說？）我母親叫我不要承認我父親有強姦我」、「（問：你自己有何想法？）我寧可代替我父親受懲罰，他畢竟是我父親養我那麼大，我不可能讓他去坐牢」等語。惟於九十七年二月二十一日第一審法院審理行交互詰問時則具結證稱：「（問：你是否知道你告你父親何事？）性侵」、「（問：你能否清楚描述時間地點？）根本沒有本件性侵害，是我前夫要向我父親要錢，要我告我父親的，連我女兒的事情，也是沒有這回事，是我前夫要恐嚇我父親要錢，我父親不願意，因為我前夫三番兩次向我父親要錢，每次要幾萬元，是要籌小孩子的學費，還曾經把我父親的機車牽去賣，我父親也沒有告他，他反而告我父親」、「（問：這二年來你是否曾經有懷孕過？）有，是我前夫的，但我前夫不承認，說我有回娘家，是我跟我父親的」、「（問：那次懷孕的時間為何？）時間過太久，我不記得了，那次懷孕我有跟我母親說，是我母親帶我去墮胎的，因為已經有三個小孩，我母親跟我說，如果生下來有錢養那小孩嗎，所以要我拿掉」、「（問：你為何在警詢時說那小孩是你父親的？）是我前夫逼我的，他說這樣有錢拿」、「（問：這件案子當初是何人報案？）是我前夫帶我去的，我本來不願意，他跟我說要籌小孩的學費，只有這樣子做，因為他一個月只有賺一萬多，不夠用。報案時間，因為時間太久了，所以我不記得了」、「（問：報案後是何人做筆錄？）我前夫沒有做筆錄，都是我在做筆錄，所以報案紀錄都只有我」、「（問：你當時是報何案，內容為何？）被父親性侵害，內容也是被我父親性侵害，我只有說我被性侵害，沒有講其他人被我父親性侵害」、「（問：你之前在檢察官開庭時，檢察官是否也有告知你如果所述不實會涉犯偽證罪，要你具結證述？）是，但我前夫要求我這麼做，我前夫恐嚇我，如果我不這樣做他要對小孩子不利」、「（問：為何你在檢察官訊問時，與今日情況沒有改變，為何今日改口？）因為檢察官訊問時，我還住在我前夫家，我那時住在我前夫家已經快要被我前夫逼瘋了，所以我才那麼講」、「（問：你是否知道你當時報案你父親對你性侵害，會造成何後果？）我知道我父親可能因此判刑定罪」、「（問：既然知道，當時為何還要報案？）因為我前夫用小孩子逼我，我曾經有跟我前夫說我不想這麼說，我前夫就將我兒子抓起來丟到床上」、「（問：你今日所言不會擔心危害到你小孩嗎？）我不可能聽他的話害到我家人。報案當時我住我前夫家，我現在住外面，我前夫找不到我」、「（問：依你之前警詢及偵查庭所言，若你今日所言實在，你可能涉犯偽證罪及誣告罪，你是否清楚？）我知道，但當時是因為我前夫用小孩子威脅我，報案當時及偵查中我都知道這些情況」、「（問：若你今日所言是坦承，那你之前是誣告及偽證？）我今日所言都是實在的，之前是我前夫要我那麼說的，所以我認為我不會涉犯誣告及偽證」、「（問：你是否曾經在你前夫家，告訴你父親說孩子明明是你的，為何都怪到 阿仁 這裡？）有，因為那時候我跟我父親吵架，我生氣就隨口說說，我哪知道我前夫以為是真的」、「（問：你剛才說你拿掉的小孩是你前夫的，你是如何確認的？）因為我九十五年八月到九十六年一月間我只有跟我前夫發生性行為，其他人都沒有」、「（問：你父親聽到你那樣說之後，是否有問你為何要那樣說？）我父親聽到沒有問我為何那樣說，只有打我」、「（問：你有無在電話中或碰面時，告訴你母親你拿掉那個小孩可能是你父親的？）有，在婦產科要拿掉小孩當天，我有跟我母親說那小孩有可能是我父親的，因為當時我前夫在，後來當天我前夫不在場時，我跟我母親說應該是阿仁的，因為那段時間我都住我前夫家，且我沒有跟父親怎樣。我確定是在婦產科要拿掉小孩那天發生這件事」、「（問：九十六年四月十一日偵訊時，檢察官在你不想告你父親時，就已經有告知你會觸犯偽證罪及誣告罪，為何你還做那樣的陳述？）因為我前夫都在外面等，所以我才不得不那樣講，我本來就不想告」、「（問：該次偵訊時，你有講到那個小孩不可能是我父親的，因為我父親年紀大，不可能會讓我懷孕等語，是否實在？）我有講，是實在的。但我跟我爸又沒有怎麼樣。」等語，可見乙女之指證述前後反覆不一，是乙女於偵查中指證稱被告曾於九十五年十月間某日在住處將其帶至房間內強制性交乙節，已難盡信。且依乙女之前夫於九十七年一月十一日原審法院審理行交互詰問時具結證稱：「（問：你與乙女共有幾位小孩？）三位，除了這三位之外，還有再懷孕過一次，是九十五年十二月去醫院檢查時才知道懷孕六周，本來不想拿掉，乙女說他母親怕我負擔不起，所以才把小孩拿掉。」、「（問：在你知道乙女懷孕前，你與乙女是否有發生性行為？）有」、「（問：在你得知乙女懷孕時，你有無想過孩子是你的？）有，但沒有想那麼多」、「（問：九十五年下半年（七月至十二月）你是否知道乙女在從事何工作？）乙女沒有在工作，我去洗車，九十五年七月至十二月中間乙女是住我家，幫我照顧小孩，偶而會回她娘家，回去會住二、三天，乙女有常常帶小孩回去看他父母親」等語；被告之妻於九十七年一月十一日原審法院審理行交互詰問時具結證稱：「（問：九十五年八至十二月時你女兒有無回家住？）只有回來一、二次，每次都是一、二天，晚上是跟我一起睡，隔天早上就會離開，有時候是跟我一起離開，有時候跟我一起離開後，她會回家看一看她爸爸再離開。」等語，可知乙女於九十五年八月至十二月間均住在乙女前夫之住處，僅偶爾回被告住處居住二、三天，並非均住在被告住處，則乙女於偵查中指證係住在被告住處，僅有時回前夫家，尚有未合；且乙女於九十五年十二月十八日曾前往惠馨婦產科看診，因異常之受孕產物（空泡卵），於同日接受子宮內搔刮手術（前次看診時間，係九十五年四月二十七日），依乙女之前夫於第一審法院上開證述乙女於九十五年十二月間去醫院檢查時才知道懷孕六週推算，乙女受孕時間應係九十五年十一月初某日，核與乙女於偵查中指證於九十五年十月間某日遭被告強制性交，並所懷小孩是被告的，亦有未合；況乙女若果真於九十五年十月間某日遭被告在住處將其帶至房間內強制性交，此罔顧倫常之事，當為乙女所難容忍，何以乙女未能採取其體內所留被告精液等事證以供日後佐憑，又何以於事隔三月即九十六年一月二十九日始向警方報案並提出告訴，實均有疑問，復為被告迭於警詢、偵查中及原審法院審理時始終否認有於上開時地對乙女強制性交之事，則本件尚難僅憑乙女上開片面反覆不一且有瑕疵之指述，遽予推定被告確有於上開時地對乙女強制性交之犯行。至於乙女之前夫於九十七年一月十一日第一審法院審理行交互詰問時具結證稱：「九十六年一月份要告之前，被告有到我家，並打乙女，乙女有跟被告說小孩是你的，為何你都要怪阿仁」等語，惟此僅係聽聞乙女所述之傳聞證據，且尚乏證據足認乙女所懷小孩係被告所有，亦難憑此而為被告強制性交之不利認定。是本件難認被告有何強制猥褻或性交之情形，不能證明被告犯罪等情甚詳，因認第一審法院諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。且查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人及被告等之供述、上述證人之證言及卷附財團法人仁愛綜合醫院丙女病歷資料、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及台中縣警察局霧峰分局新平派出所警員 伍榮光 職務報告、惠馨婦產科乙女病歷資料、診斷證明書等證據資料，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。而本件乙女及丙女之指訴如何反覆不一且有瑕疵，且無積極證據可認被告有強制猥褻及強制性交之事實等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡檢察官於原審始終未曾聲請就上述證人為測謊鑑定，其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官最後尚有何證據請求調查，檢察官僅答稱：「被告行為已經乙女及丙女詳細說明，其違反倫常所為，應從經驗法則來看」等語，亦未聲請原審就上述證人為如何之測謊調查（見原審卷第二六頁、第三七頁反面）。而本院為法律審，檢察官本院為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。㈢認定犯罪事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又證人先後所述互有歧異時，尤應根據經驗法則及論理法則，參酌其他旁證而為取捨，亦無所謂「案重初供」之必然。否則無異昭示證人最初之警詢筆錄即可逕採為裁判之依據，而無須經法院之審理，此顯與刑事訴訟法所定之正當法律程序及被告之訴訟防禦權相互牴觸。檢察官以丙女、乙女分別於警詢及偵查中供證綦詳，即謂案重初供，其等陳述當最為可信云云，而指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈣審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。依據卷附原審審判筆錄所載，審判長於審判期日固未傳喚丙女及其父到場陳述意見；但稽之原審筆錄及檢察官提出上訴書狀之記載，檢察官於辯論終結前，均未聲請傳訊丙女及其父到庭作證或陳述意見，顯已認無再傳喚丙女及其父到庭作證或陳述意見之必要，原審未再傳喚或調查，難謂有何證據調查未盡之違法。查認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，是檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以證明告訴人之指訴為真實，原審因而為被告有利之認定，其所為論斷自無違背客觀存在之經驗法則可言。檢察官上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十二日
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