臺灣臺中地方法院110年度訴字第2382號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2382號刑事判決

裁判日期：民國111年08月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第2382號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳彥君選任辯護人洪鈺婷律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23909號、第24389號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國110年7月19日，在不詳處所，使用行動電話連結網路，以暱稱「台中營營營台中找我」(帳號為「@yanjun37」)之名義，在社群軟體TikTok發送暗示販賣毒品之訊息，向不特定人兜售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，適經警於同日執行網路巡邏犯罪查緝時，發現上開販毒訊息，遂佯裝購毒者與乙○○聯繫，乙○○續以通訊軟體微信（帳號為「forever0000000」、暱稱為紅唇圖形)與警方聯絡，並談妥以新臺幣（下同）5000元販賣毒咖啡包10包。乙○○遂於110年7月20日15時30分許，依約至臺中市○里區○○路000號全家便利商店前與佯裝買家之員警交易，待其將含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包10包交與員警後，員警旋當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。經查，公訴人、被告乙○○及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第52頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷一第29頁至第33頁、第115頁至第121頁；本院卷第51頁、第139頁），並有雲林縣警察局臺西分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、相關照片53張附卷（見偵卷一第35頁至第41頁、第45頁至第82頁）及如附表所示之物扣案可稽。又扣案如附表編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，均檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，此節有該院110年7月21日草療鑑字第1100700282號、110年8月2日草療鑑字第1100700283號鑑驗書各1份（見偵卷一第145頁至第149頁）在卷足憑。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品等與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告自承：毒咖啡包每10包賺1、2000元等語（見本院卷第51頁），足認被告係為牟利而販賣扣案如附表編號1所示之毒品，至為明灼。本案犯罪事實事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告意圖營利而販入如附表編號1所示之物，尚未賣出即為警查獲，依上開說明，其於販入毒品時已著手於販賣行為，然因尚未賣出交付毒品而屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。另單純持有第三級毒品不構成犯罪，本案尚無證據顯示被告持有之第三級毒品達毒品危害防制條例第11條第5款之純質淨重10公克以上之情，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
㈡被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其犯行均自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。經查：被告於犯後主動供出上手為 鄭文瑋 ，並因而查獲，此節業據共犯鄭文瑋自承在卷（見偵卷一第173頁至第179頁、第181頁至第183頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、雲林縣警察局臺西分局111年1月18日雲警西偵字第1110000416號函各1份、通聯紀錄翻拍照片存卷可查（見偵卷一第83頁至第85頁、第107頁至第109頁、第39頁至第41頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑並依法遞減之。
㈣辯護人雖請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑
法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號刑事判決意旨參照）。而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告已得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑，而依被告使用不易查緝之通訊軟體，使警方難以追查，且販賣對象亦廣泛，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。
㈤審酌被告：其明知毒品屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家
杜絕毒品犯罪之禁令，販入扣案如附表編號1所示毒品，著手實行販賣毒品而未遂，應予嚴懲；犯罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為國中畢業、工作為工，有2名未成年子女及父母需其扶養之智識水準及生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈥另辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告云云。然查政府管制毒
品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本件被告知悉第三級毒品成分危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益，為本案販賣第三級毒品未遂犯行，實已嚴重違反上開立法目的，本不宜輕縱；且被告雖坦承犯行，但查獲之毒品數量非微，難認僅因一時失慮所為，實難認被告已因刑罰之宣告而獲取教訓，自不宜對被告為緩刑之諭知，併予敘明。
㈦沒收部分
1.按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定(即修正後刑法第38條第1項)沒收之，始為適法(最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
2.扣案如附表編號1所示之物，經檢驗後，均屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，有上開鑑驗書在卷可查，均為違禁物，且均係被告供作本案販賣使用，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
3.扣案如附表編號2所示之物，係被告所持用且供販賣毒品所用，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第51頁），足認此部分扣案物係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國111年8月11日
刑事第十九庭審判長法官李婉玉
法官吳逸儒法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國111年8月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號物品名稱及數量備註1毒咖啡包15包淨重共為62.2902公克，驗餘淨重共為60.8283公克，4-甲基甲基卡西酮之純度3.3%:甲基-N,N-二甲基卡西嗣純度<1%，純質淨重共2.0556公克，含包裝袋15個2蘋果廠牌白色行動電話1支IMEI碼000000000000000號，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張卷宗名稱與簡稱對照表卷宗名稱簡稱臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23909號偵查卷宗偵卷一臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第24389號偵查卷宗偵卷二