裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第838號刑事判決
裁判日期：民國111年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第838號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃玉霖選任辯護人宋範翔律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10788號），本院判決如下：
主文黃玉霖販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.2666公克）沒收銷燬之；扣案之OPPO手機壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃玉霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年2月20日起，在網際網路UT聊天室使用暱稱「有人找嗨嗎？」之帳號，刊登暗示販賣毒品訊息，經檢舉人A1（真實姓名年籍詳卷）瀏覽後於同年月27日向警察機關提出檢舉後，警方遂要求由A1喬裝為毒品買家，與黃玉霖聯繫當面交易毒品，黃玉霖即於同年3月間某日，在臺中市后里區某處，以新臺幣（下同）1萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「龍」之成年男子，販入甲基安非他命毒品約2公克，並與喬裝之毒品買家A1，相約於同月12日14時50分許，在臺中市○○區○○○路000號全家便利商店前，於警方之監控下，黃玉霖交付甲基安非他命毒品1小包予A1，同時由A1當場交付現金2500元予黃玉霖，交易完成後，A1再將上開甲基安非他命毒品交予員警扣案（鑑餘淨重0.2666公克），再經警循線於同年月24日13時34分許，持本院核發之搜索票在臺中市○○區○○路0段0000巷00號查獲黃玉霖，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.4公克，驗餘淨重0.1650公克）、吸食器1組、玻璃管4支、磅秤1台、鏟管5支、OPPO牌手機1支、夾鏈袋1包等物，而販賣第二級毒品未遂。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，辯護人於本院準備程序時稱：檢舉人A1之警詢筆錄無證據能力等語（見本院卷第178頁），該等陳述為被告黃玉霖以外之人於審判外之陳述，且無同法第159條之2或第159條之3所定情形，依上揭規定並無證據能力。
⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡非供述證據部分：
⒈按誘捕偵查，依行為人原有無犯罪之意思，可分為犯意誘發
型之誘捕偵查（實務稱「陷害教唆」），及機會提供型之誘捕偵查（實務稱「釣魚偵查」）。前者，是具司法警察權者對本無犯意或犯罪傾向之行為人誘其犯罪，基此取得之證據，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，自無證據能力；後者，乃具司法警察權者對隱藏潛在犯意者，以強化其犯意或提供機會使其實施犯罪，於暴露犯罪事證時，再予逮捕、偵辦。於此情形，倘具司法警察權者誘捕偵查之方式及強度，並未對行為人造成過當之壓力或誘因而促使其犯罪，亦無其他違反法定程序情事，則純屬偵查犯罪技巧之範疇，並無故意入人於罪之教唆犯意，復與憲法基本人權之保障無違，亦有公共利益維護之必要性，其因此蒐集之證據，自得容許作為證據使用（最高法院111年度台上字第2623號判決意旨參照）。辯護人於本院準備程序時稱：在A1接觸被告之前，被告沒有販賣毒品的意思，被告係遭陷害教唆，所交付予A1再由警方扣案之甲基安非他命並無證據能力等語（見本院卷第177-178頁）。然查，證人A1於本院審理時證稱：
我在UT聊天室上看到被告刊登販賣毒品的訊息，因此於110年2月27日晚上向大甲分局檢舉，我知道被告有毒品是因為他使用的暱稱，我看到被告的暱稱是「有人找嗨嗎」，所以就鎖定這個人，「嗨」在聊天室就代表毒品的意思，「有人找嗨嗎」就是有沒有人在找毒品的意思，我覺得販賣毒品是不對的，所以就先到警察局檢舉被告，大甲分局說先做筆錄，再報檢察官指揮，隔天就叫我將被告約出來，約在下午見面面交，他們要全程蒐證，我跟被告約在全家便利商店交易完，等到雙方都離開後，我就跟大甲分局的人碰面並將毒品交給他們帶回去化驗，之後我就回去了，我是在警察的監視下完成交易，我跟被告對話的聊天室是同志聊天室，我個人不是同志，我有在UT聊天室做廣告系統，所以我會上去看，「找嗨」在聊天室裡的人都看得出來，就是問有沒有人要找毒品的意思，也有可能是單純找人一起出來玩，但機率很低，這種情形會一直打字做自我介紹，但我從110年2月20日就每天晚上都一直看到這個暱稱出現，就不是單純找人出來玩等語（見本院卷第278-288頁），參以A1與被告之LINE對話紀錄，可見A1稱「跟你調1g的話，多少啊？」，被告回「欸...我要問喔，我沒有在賣，是你剛好密我我才跟你聊」、「我拿的是圈外人的，東西比較純，價位高一點」，A1再稱「大概多少，1g的話」，被告回「我前天拿4800，原價5000」，A1再稱「可試嗎？我在UT被騙過，買到冰糖」，被告回「拿到東西你可以直接拆開試，就不會有假」等語（見偵卷第139-151頁）。首先，A1係配合警方將被告約出來交易毒品，交易過程亦經警方全程監控，縱A1個人並非偵查犯罪之機關，然誘捕被告之過程既受警方監視控制，即屬警方調查之手足延伸，亦應受前揭刑事訴訟法關於證據能力規定之限制，先予敘明。再就證人前揭證述內容可知，「找嗨」一詞在UT同志聊天室中即暗指找毒品之意，且證人證稱自110年2月20日起即有看到被告使用該暱稱出現在UT聊天室中，並非單純找人玩的情形，顯然係在詢問有沒有人要找毒品，復經A1以LINE與被告連繫後，即向被告稱「跟你調1g的話，多少啊？」，直接表明欲購買毒品之意思，被告固然曾稱「我沒有在賣」等語，然後續聯繫之內容均係在談論交易毒品之數量、價格、品質，被告顯然係在販賣毒品無訛，更可見被告使用「有人找嗨嗎」之暱稱於UT聊天室內，即係在暗指有沒有人要找毒品，顯然已具有販賣毒品之犯意，A1配合警方對被告實施誘捕偵查所取得之證物甲基安非他命1包，係合法之誘捕偵查所取得之物證，依前揭最高法院判決意旨，具有證據能力，辯護意旨並不足採。
⒉辯護意旨再稱：偵卷第151頁之擷圖並無證據能力，因該擷圖
看不出是什麼東西等語（見本院卷第178頁）。然查，偵卷第151頁係UT聊天室之對話擷圖翻拍照片，而對話紀錄是以機械性能作用儲存之電磁紀錄，翻拍照片則為該電磁紀錄之代用物，惟並無證據證明該對話紀錄或照片經偽造或變造，亦無證據證明係違法取得，自應有證據能力，辯護意旨並不足採。
⒊傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上揭時間，在UT聊天室使用「有人找嗨嗎
？」之暱稱，由A1與其聯繫後，雙方於上揭時間、地點交易甲基安非他命等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我使用「有人找嗨嗎？」暱稱沒有要販賣毒品的意思，A1和我聯繫的時候我也沒有販賣毒品的意思，我給A1甲基安非他命沒有賺取價差或量差等語。然查：
㈠被告於上揭時間，在UT聊天室使用「有人找嗨嗎？」之暱稱
，由A1與其聯繫後，雙方於上揭時間、地點交易甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人A1於本院審理中之證述相符，並有A1與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、UT聊天室對話紀錄翻拍照片、被告與A1交易現場照片、衛生福利部草屯療養院110年3月26日草療鑑字第1100300384號鑑驗書在卷可憑，復有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2666公克）扣案可佐，此部分之事實首堪認定。再被告辯稱其沒有販賣毒品的意思，係遭陷害教唆云云，然本案係合法之誘捕偵查而非陷害教唆，被告於使用「有人找嗨嗎？」暱稱於UT聊天室上時，已有販賣毒品之意思等情，均已認定如前，被告此部分辯解並不足採。又辯護人為被告辯護稱：「嗨」是要來玩藥的意思，並非指販毒等語（見本院卷第313頁），然被告使用「有人找嗨嗎？」之暱稱，顯然係在詢問聊天室內之人「有人找毒品嗎？」，復經A1以LINE向被告詢問「調1g的話要多少？」，被告後續與A1亦係就毒品之數量、價格、品質進行磋商，均如前述，未見被告向A1稱僅係要找人一起玩或無償交付毒品之情形，顯然係在販賣毒品，辯護意旨亦不足採。
㈡再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使他人取得毒品之理，況被告於偵查中亦自承：本案0.2公克賣2500元，大約賺1250元等語（見偵卷第180頁），是本案犯行對被告而言，確屬有利可圖，被告確有從中獲利之意圖甚明。被告於本院審理中始改辯稱其並未賺取量差或價差云云，並不足採。
㈢縱上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠A1係配合警方實施誘捕偵查，且取得被告交付之甲基安非他
命後，即交由警方扣案，足認其並無購買毒品之真意，事實上不能完成毒品交易，是僅能論以未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以1
02年度上訴字第1359號判決應執行有期徒刑7年，於108年12月4日縮行期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並經本院調閱臺灣臺中地方檢察署102年度執字第12470號執行卷宗查核屬實，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且所執行完畢之前案與本案均為販賣毒品案件，顯見被告對行罰反應力不佳，於本案加重最輕本刑，亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分加重其刑。
㈣被告本案為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，就法定刑為
無期徒刑部分，減輕其刑，其餘部分則與上開累犯加重事由，依法先加後減之。
㈤被告固於偵查中稱：本案毒品來源係向暱稱「龍」之人購買
等語。然經本院函詢臺中市政府警察局大甲分局及臺灣臺中地方檢察署是否有因被告供述毒品來源而查獲其他共犯或正犯，其回函均以：並未查獲毒品來源暱稱「龍」之人，此有臺灣臺中地方檢察署110年7月20日中檢謀良110偵10788字第1109068686號函、臺中市政府警察局大甲分局110年7月16日中市警甲分偵字第1100018814號函暨所附員警職務報告書在卷可稽（見本院卷第155頁、第157-159頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。
㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。查，被告本案販賣第二級毒品犯行，依上揭累犯及未遂犯規定先加後減輕其刑後，最輕本刑為有期徒刑5年1月以上，衡酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，危害社會治安及國民健康，已無量處最輕本刑猶嫌過重之情形存在，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品甲基安
非他命，惟經A1配合警方實施誘捕偵查而未遂之犯罪手段、所生危害，然被告未坦承犯行，犯後態度上無從為有利於被告之認定，兼衡其除上開構成累犯之前科以外之素行、於本院審理中自陳高職畢業之智識程度、從事製造業之生活狀況，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，扣案之毒品1包，係被告販賣予A1再交由警方扣案，並經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，均已認定如前，應依上揭規定，宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案之OPPO手機1支，係被告所有，並供其為與A1聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，此據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第312頁），應依上揭規定宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，本案被告以2500元販賣甲基安非他命予A1，A1當場交付2500元現金予被告，業已認定如前，縱使本案因A1係配合警方實施誘捕偵查而僅能論以未遂，然被告實際上仍有獲得上開犯罪所得，自應依上揭規定宣告沒收，又上開金錢並未扣案，爰一併諭知追徵。
㈣末大甲分局持本院110年度聲搜字第426號搜索票，於110年3
月24日13時34分，在臺中市○○區○○路0段0000巷00號搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約0.4公克，驗餘淨重0.1650公克）、吸食器1組、玻璃管4支、磅秤1台、鏟管5支、夾鏈袋1包等物，均係供被告另案施用第二級毒品所用之物，此據被告於本院審理中自陳在卷（見本院卷第312頁），亦無其他證據證明該等物品與本案有關，自不能宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官葉芳如、李濂到庭執行職務。
中華民國111年8月11日
刑事第六庭審判長法官柯志民
法官蔡逸蓉法官陳昱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國111年8月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。