裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第408號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許崇豪選任辯護人沈志祥律師被告王睿賢
于 聖杰 前二人共同指定辯護人 郭泰煌 律師被告 蘇郁淵 指定辯護人 李淑妃 律師被告 李智豪 指定辯護人 何俊墩 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6311、6557、6558、6784號）及移送併案審理（臺灣 臺南 地方法院檢察署100年度毒偵字第874號），本院判決如下：
主文許崇豪共同販賣第三級毒品，共肆罪，各處如附表主文欄編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑肆年；扣案第三級毒品愷他命拾壹包（合計驗前淨重拾叁點伍伍叁公克、驗後淨重拾叁點伍叁柒公克）及行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含0000000000號門號卡）均沒收，未扣案共同販毒所得新臺幣貳仟貳佰元應與王睿賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王睿賢之財產連帶抵償之，未扣案共同販毒所得新臺幣貳萬玖仟捌佰元，應與王睿賢、 于聖杰 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與王睿賢、于聖杰之財產連帶抵償之。
王睿賢共同販賣第三級毒品，共肆罪，各處如附表主文欄編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑肆年；扣案第三級毒品愷他命拾壹包（合計驗前淨重拾叁點伍伍叁公克、驗後淨重拾叁點伍叁柒公克）及行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含0000000000號門號卡）均沒收，未扣案共同販毒所得新臺幣貳仟貳佰元應與許崇豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許崇豪之財產連帶抵償之，未扣案共同販毒所得新臺幣貳萬玖仟捌佰元，應與許崇豪、于聖杰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許崇豪、于聖杰之財產連帶抵償之。
于聖杰共同販賣第三級毒品，共貳罪，各處如附表主文欄編號三、四所示之刑。應執行有期徒刑叁年貳月；扣案第三級毒品愷他命拾壹包（合計驗前淨重拾叁點伍伍叁公克、驗後淨重拾叁點伍叁柒公克）及行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含其內0000000000號門號卡）均沒收，未扣案共同販毒所得新臺幣貳萬玖仟捌佰元應與許崇豪、王睿賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許崇豪、王睿賢之財產連帶抵償之。
李智豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗前淨重零點玖貳公克、驗後淨重零點玖壹伍公克）均沒收銷燬；又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重零點陸零伍公克、驗後淨重零點陸公克）沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗前淨重零點玖貳公克、驗後淨重零點玖壹伍公克）均沒收銷燬、第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重零點陸零伍公克、驗後淨重零點陸公克）沒收。
許崇豪被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
李智豪被訴販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分均無罪。
蘇郁淵無罪。
事實
一、許崇豪、王睿賢、于聖杰均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，為下列販賣行為：
㈠許崇豪、王睿賢共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，於民國99年6月22日21時42分許，欲購買毒品愷他命之 陳冠宇 先以其持用之0000000000號行動電話撥打王睿賢使用之0000000000號行動電話，雙方聯絡談妥交易數量5公克、價格新臺幣（下同）1,700元之毒品愷他命後，即於同日21時49分許，由王睿賢與許崇豪共同騎乘機車至高雄市○○區○○○路○○○號麥當勞餐廳前，交付上開數量之毒品愷他命予陳冠宇，並向陳冠宇收取價金1,700元，而共同販賣毒品愷他命予陳冠宇1次牟利。
㈡許崇豪、王睿賢共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，於99年7月20日許，欲購買毒品愷他命之 周靜怡 先以其持用0000000000號行動電話撥打上開王睿賢使用行動電話，雙方聯絡談妥交易價格為500元之毒品愷他命後，即於同日18時21分許，由許崇豪開車搭載王睿賢至高雄市○○區○○路○○號絕瑟美髮彩妝店前，由王睿賢下車將毒品愷他命交付予周靜怡，並向周靜怡收取價金500元，而共同販賣毒品愷他命予周靜怡1次牟利。
㈢許崇豪、王睿賢、于聖杰共同基於販賣第三級毒品愷他命以
營利之犯意聯絡，於99年7月20日18時26分許，欲購買毒品愷他命之 潘世陽 先以其使用之0000000000號行動電話撥打于聖杰使用之0000000000號行動電話，雙方聯絡談妥交易數量
5公克、價格1,800元之毒品愷他命後，於同日18時39分許，由許崇豪開車搭載王睿賢、于聖杰至高雄市○○路上之85大樓前，由于聖杰下車將毒品愷他命交付予潘世陽，並由王睿賢向潘世陽收取價金1,800元，而共同販賣毒品愷他命予潘世陽1次牟利。
㈣許崇豪、王睿賢、于聖杰共同基於販賣第三級毒品愷他命以
營利之犯意聯絡，於99年8月12日14時17分許，欲購買毒品愷他命之潘世陽先以其公司之00-0000000固定電話撥打王睿賢前開行動電話，雙方談妥交易數量100公克、價格28,000元（起訴書誤載為26,000或28,000元）之毒品愷他命，嗣再由王睿賢聯絡許崇豪、于聖杰備妥愷他命後，於同日15時38分至17時58分間之某時許，在潘世陽位於高雄市○鎮區○○○街某處之租屋處，由于聖杰將上開毒品愷他命交付予潘世陽，並向其收取28,000元之價金，而共同販賣第三級毒品愷他命予潘世陽1次牟利。
嗣警方對王睿賢持用之行動電話實施通訊監察後，於100年
2月15日14時40分許，持搜索票至高雄市○○區○○路○○○巷4之1號王睿賢住處搜索，扣得其販賣剩餘之愷他命11包（扣押物品清單記載2包，惟其中1包內含10小包，故總計應為11包，合計驗前淨重13.553公克、驗後淨重13.537公克）及內含0000000000號門號卡之SONYERICSSON行動電話1支；另於100年2月17日20時46分，在高雄市○○區○○路
3之6號住處拘提許崇豪；於100年2月22日21時5分，在高雄市○○區○○路○○○號拘提于聖杰，始查獲上情。
二、李智豪前於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以91年毒聲字第984號裁定送觀察勒戒後，於91年10月4日釋放出監，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第517號為不起訴處分確定；又於96年間因施用毒品案件，經臺南地院以96年簡字第3120號判處有期徒刑2月確定，於96年12月25日易科罰金執行完畢；復於97年間因施用毒品案件，經臺南地院先後以97年簡字第801號、97年易字第1842號各判處有期徒刑6月確定，兩案接續執行，於98年9月22日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年2月17
日23時許，在其友人蘇郁淵位於臺南市○區○○○路○號之
1住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，不得非法轉讓；竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於100年2月18日凌晨某時許，在高雄市○○街○○號25樓之5 王怡晶 住處客廳內，無償提供數量不詳、未逾20公克之少許第三級毒品愷他命予蘇郁淵施用，以此方式轉讓第三級毒品愷他命予蘇郁淵1次。
嗣於100年2月18日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路與立文路口，因其另涉犯販賣毒品MDMA、一粒眠案件（詳後述無罪部分）為警查獲，當場扣得其轉讓剩餘之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.605公克、驗後淨重0.6公克）、施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗前淨重
0.92公克、驗後淨重0.915公克），並採集其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。理由
壹、關於證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告、辯護人於本院審理中均已同意作為證據（本院訴字卷一第151頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、有罪部分認定事實依據之證據及理由
一、前開事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，已據被告許崇豪、王睿賢、于聖杰於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人陳冠宇於警詢中；證人潘世陽於警詢、偵查中；證人周靜怡於本院審理中證述之情節相符（偵B2卷第26至28頁、偵B4卷第101至102頁、第113至115頁、本院訴字卷二第9至
10頁），並有通訊監察譯文3份及交易現場照片10張附卷可稽（偵B1卷第75頁至76頁、第77至78、第95頁、偵B2卷第16頁至18頁、第29頁），復有為警在王睿賢上址住處查扣之愷他命11包及行動電話1支扣案可資佐證。而扣案白色晶體粉末11包，經送檢驗結果，認均係第三級毒品愷他命（合計驗前淨重13.553公克、驗後淨重13.537公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙附卷可稽（偵B2卷第
71至72頁），足徵被告3人上開自白與事實相符，堪予採信。至被告等事實一之㈣販賣第三級毒品愷他命100公克予潘世陽之價格為28,000元，已據證人潘世陽於檢察事務官詢問中證述明確（偵B4卷第112頁），核與卷附99年8月12日被告王睿賢使用之0000000000號行動電話與被告于聖杰使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示：「一百就28，交給你們了」等內容相符（偵B1卷第77頁），此部分之事實堪予認定；是起訴書關於上開價金誤載為26,000或28,000元，應予更正。事證明確，被告許崇豪、王睿賢、于聖杰前揭販賣第三級毒品犯行，均堪認定。
二、又邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且第三級毒品愷他命物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查被告許崇豪、王睿賢、于聖杰係以販賣毒品賺取之所得，支付其等共同生活之費用，分據被告許崇豪、王睿賢、于聖杰於警詢、本院審理中供承明確（偵B1卷第6頁反面、第12頁反面、偵B3卷第4頁、本院訴字卷一第47至48頁、第49頁、第
52頁），足證被告許崇豪、王睿賢、于聖杰上開販賣第三級毒品之犯行，主觀上均確有牟利之意圖，亦堪認定。
三、上開施用第二級毒品甲基安非他命、轉讓第三級毒品愷他命之事實，業據被告李智豪於偵查及本院審理中坦認不諱（偵B2卷第127至128頁、本院卷一第230頁、卷二第7頁），核與證人即共同被告蘇郁淵於檢察事務官詢問時證述之情節相符（偵B2卷第133頁），且被告李智豪為警查獲當日所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法（EIA）及氣相層析質譜儀法（GC/MS）方法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽（併案高雄市政府警察局刑事警察大隊卷第15、16頁）。此外，復有甲基安非他命2包、愷他命1包扣案可資佐證；而扣案之晶體
2包，經送檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命（合計驗前淨重0.92公克、驗後淨重0.915公克）；扣案白色晶體粉末1包，經送檢驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（驗前淨重0.605公克、驗後淨重0.6公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙在卷可稽（偵B4卷第98、99頁），足認被告李智豪之自白與事實相符，堪予採憑。事證明確，其上開犯行，均堪認定。再被告李智豪前於91年間因施用毒品案件，經臺南地院以91年毒聲字第984號裁定送觀察勒戒後，於91年10月4日釋放出監，並經臺南地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第517號為不起訴處分確定；又於96年間因施用毒品案件，經臺南地院以96年簡字第3120號判處有期徒刑2月確定，於96年12月25日易科罰金執行完畢；復於97年間因施用毒品案件，經臺南地院先後以97年簡字第801號、97年易字第1842號各判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。又初犯施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號判決意旨、最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照）。本案被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已多次再犯施用毒品之犯行並經追訴處罰，已非「5年後再犯」甚明，是檢察官對其本件施用第二級毒品之犯行提起公訴，洵屬有據，附此敘明。
四、論罪科刑：㈠ 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，不得販賣營利，是核被告許崇豪、王睿賢、于聖杰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其各次販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，均無證據證明已達純質淨重20公克以上，均不另論罪。被告許崇豪、王睿賢就事實一之㈠、㈡；及其2人與被告于聖杰就事實一之㈢、㈣之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許崇豪、王睿賢先後4次；于聖杰先後2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告許崇豪、王睿賢、于聖杰於偵查及本院審理中均已自白上開販賣第三級毒品之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告許崇豪、王睿賢所犯上開4罪、被告于聖杰所犯上開2罪均予減輕其刑。至被告許崇豪、王睿賢於本院審理中雖均供稱：伊等本案販賣愷他命之來源係向 李文瑞 購買（見本院訴字卷二第66頁反面），惟李文瑞並未因此經警查獲為正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從依該條項減輕或免除其刑，附此敘明。爰審酌被告許崇豪、王睿賢、于聖杰均明知愷他命係列管之第三級毒品，竟予以販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成影響非輕，所為實不宜輕縱，惟念被告3人年輕識淺，犯後均已坦承犯行，態度良好，堪認其等尚有悔悟之意，又被告許崇豪、王睿賢共同販賣4次、販賣金額達32,000元；被告于聖杰共同販賣2次，販賣金額達29,800元等分別參與本案犯行之情節輕重暨分擔程度，復斟酌其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及被告許崇豪、王睿賢之素行欠佳（分別有少年觀護案件、運輸毒品罪等前科），被告于聖杰則無犯罪前科，素行良好，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽等一切情狀，就被告許崇豪、王睿賢所犯4罪分別量處如附表主文欄編號1至4所示之刑；就被告于聖杰所犯2罪分別量處如附表主文欄編號3、4所示之刑，並各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈡又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，是核被告李智豪所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。檢察官雖僅就被告李智豪持有第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟該持有毒品甲基安非他命後，進而施用毒品甲基安非他命之行為，兩者間具有吸收犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第874號），本院自應予以審理。其施用前持有毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再其曾有如事實欄所示之前科紀錄，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。被告李智豪於偵查及本院審理中均已自白上開轉讓第三級毒品之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯轉讓第三級毒品罪減輕其刑；並依法先加後減之。審酌被告李智豪明知愷他命係列管之第三級毒品，竟無償轉讓他人，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成影響非輕，又其曾有多次施用毒品前科，分別經法院判處有期徒刑2月、6月、6月確定，猶不思戒除毒癮，再度施用第二級毒品，顯見其並無堅定戒癮之決心，所為均有不該，惟念其轉讓毒品愷他命之數量甚少、次數僅1次，而施用毒品甲基安非他命終歸戕害其自身健康之行為，尚未直接危害他人，及犯後復均已坦承上開犯行，態度尚佳等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、關於沒收：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第
4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年台上字第6117號判決意旨參照）。另就營利販入毒品經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲之情形，各次販賣毒品行為固應分論併罰，然因該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院著有98年度台上字第5283號判決意旨可參）。
㈡被告王睿賢為警查扣之第三級毒品愷他命11包（合計驗前淨
重13.553公克、驗後淨重13.537公克），係其與被告許崇豪、于聖杰最後一次販賣毒品愷他命後之剩餘，雖該等持有販賣後剩餘毒品之行為，因未達純質淨重20公克以上而不另論罪，然參照前揭說明，販賣第三級毒品既屬犯罪行為，該等毒品即不得依行政程序沒入銷燬，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，及共同正犯連帶負責原則，於事實一之㈣被告許崇豪、王睿賢、于聖杰最後一次販賣第三級毒品罪名下宣告沒收。而扣案之第二級毒品甲基安非他命
2包（合計驗前淨重0.92公克、驗後淨重0.915公克），係被告李智豪施用毒品甲基安非他命之剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯施用第二級毒品罪名下宣告沒收銷燬。又被告李智豪為警查扣之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.605公克、驗後淨重0.6公克），係被告李智豪轉讓第三級毒品愷他命之剩餘，業經認定如前，則參照上開說明，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，於其所犯轉讓第三級毒品罪名下宣告沒收。至上開送鑑驗而耗損之毒品甲基安非他命、愷他命，因已滅失，均毋庸併予宣告沒收銷燬或沒收。又警方於王睿賢住處查扣之SONYERICSSON行動電話1支（內裝0000000000號門號卡），係被告許崇豪所有、交予王睿賢使用供其等各次販賣第三級毒品所用之物，業據被告王睿賢、許崇豪於警詢中供承一致在卷（偵B1卷第11頁反面、第5頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其等所犯4次販賣第三級毒品罪名下均宣告沒收；至其內所含0000000000號門號卡
1張，被告許崇豪則否認為其所有，且查無證據證明係被告所有之物，尚無從併予宣告沒收。至其餘扣案之物，均查無證據證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，均附此說明。
㈢再按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發
生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參照最高法院97年度臺上字第1367號判決意旨）。再事實欄一之㈠、㈡所示被告許崇豪、王睿賢共同販賣第三級毒品之所得分別為1,700元、
500元，合計為2,200元；事實欄一之㈢、㈣所示被告許崇豪、王睿賢、于聖杰共同販賣第三級毒品之所得則為1,800元、28,000元，合計29,800元，該等共同販毒之所得雖均未扣案，然參照前開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，就上開被告許崇豪、王睿賢共同販毒所得2,200元部分，併予宣告被告許崇豪、王睿賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告許崇豪、王睿賢之財產連帶抵償之；就上開被告許崇豪、王睿賢、于聖杰共同販毒所得29,800元部分，併予宣告被告許崇豪、王睿賢、于聖杰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告許崇豪、王睿賢、于聖杰之財產連帶抵償之。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵3人共同基於販賣第二級毒品
MDMA之犯意聯絡，被告許崇豪知悉其友人李文瑞欲購買MDMA後，先以其使用之0000000000號電話與李智豪持用之0000000000號、蘇郁淵持用之0000000000號電話聯絡販售MDMA事宜，李智豪、蘇郁淵等人遂先後於100年2月11日凌晨1時許、同年2月16日凌晨1時許，前往高雄市小港區麥當勞附近與許崇豪會合後，由許崇豪帶同前往小港麥當勞旁巷子內一間民宅內，各以135,000元、54,000元之價格，分別販售第二級毒品MDMA500粒、200粒予李文瑞。因認被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡被告李智豪、蘇郁淵意圖營利，共同基於販賣第三級毒品一
粒眠（硝甲 西泮 ）之犯意聯絡，由蘇郁淵駕駛車號0000-00號自小客車，搭載李智豪一同於100年2月18日凌晨某時許，從蘇郁淵臺南住處前往王怡晶（所涉販賣第三級毒品罪嫌，另由檢察官偵查中）位於高雄市○○區○○街○○號25樓之
5住處客廳，由李智豪以2,500元之價格，向王怡晶販入第三級毒品一粒眠100粒，伺機對外販賣營利。因認被告李智豪、蘇郁淵此部分涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12
8號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵等涉有上開販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪嫌，係以被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵等於警詢、偵查中之自白，證人王怡晶於偵查中之證詞，監聽譯文，扣押之毒品一粒眠（ 硝甲西泮 ）100顆等，資為主要論據。訊之被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵均堅決否認有何上開犯行，被告許崇豪辯稱：係伊友人李文瑞欲購買搖頭丸，透過伊聯繫由李智豪、蘇郁淵販賣搖頭丸給李文瑞，伊僅居間聯絡，並無販賣搖頭丸給李文瑞，事後伊得知李智豪等販賣之藥錠均不含毒品MDMA成分等語。被告李智豪辯稱：伊與蘇郁淵販賣給李文瑞之藥錠，均未含第二級毒品MDMA成分；另伊向王怡晶拿取之一粒眠100顆，係欲供自己施用，並非要伺機販售他人，伊均無販賣毒品MDMA、一粒眠之犯行等語。被告蘇郁淵則辯稱：伊與李智豪販賣給李文瑞之藥錠，均未含第二級毒品MDMA成分；又伊僅開車載李智豪至王怡晶住處，對於李智豪向王怡晶購買一粒眠100顆之事，伊不知情，亦無參與，伊均無上開販賣毒品MDMA、一粒眠之犯行等語。
四、經查：㈠被告許崇豪於檢察事務官詢問時供稱：（李智豪販賣搖頭丸
給你的情形為何？）是李文瑞需要搖頭丸跟伊說， 伊居中 聯絡住在臺南的李智豪下來高雄交易搖頭丸，一次是李智豪、蘇郁淵於100年2月11日凌晨1時許駕車至高雄市小港區一家麥當勞，再電話聯絡伊，伊帶李智豪、蘇郁淵到麥當勞後面民宅內，當場與李文瑞交易搖頭丸500顆，由李文瑞交付135,000元給李智豪；另一次伊再居中聯絡李智豪表示欲追加200顆搖頭丸，此次是蘇郁淵一人於100年2月16日凌晨
1時許，駕車至上址交易200顆搖頭丸，由李文瑞交付54,000元等語（偵B2卷第129至131頁），核與被告李智豪於檢察事務官詢問中供述：許崇豪先與伊搭線聯絡，請伊幫忙找搖頭丸，說他朋友要購買，伊問蘇郁淵可否拿到，蘇郁淵說可以，伊才過去交易，第1次由蘇郁淵開車載伊前往高雄市小港區一間民宅，以135,000元價格販賣搖頭丸500顆給許崇豪友人，第2次是許崇豪聯絡伊表示欲追加200顆搖頭丸，此次因伊腳痛，故由蘇郁淵開車南下交易，以54,000元販售200顆搖頭丸予許崇豪友人等語（偵B2卷第125至128頁、偵B4卷第45至47頁），及被告蘇郁淵於警詢、檢察事務官詢問中供稱：許崇豪先與李智豪聯絡表示要購買搖頭丸，伊即向綽號 盛仔 者取得搖頭丸，由伊開車載李智豪至高雄市小港區某民宅內，以135,000元賣500顆搖頭丸給許崇豪友人；之後許崇豪打電話給李智豪表示要追加200顆搖頭丸，因李智豪腳痛，故由伊一人開車至高雄交易，以54,000元販售
200顆搖頭丸予許崇豪跟他友人等情相符（偵B2卷第132至
133頁、偵B4卷第121至122頁），並有被告許崇豪持用之0000000000號、被告李智豪使用之0000000000號、被告蘇郁淵持用之0000000000號、被告李文瑞使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（偵B4卷第149至154頁、第
156至165頁），及上開被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵使用之行動電話扣案可資佐證。且經交互比對上開行動電話之通話時間、基地台位置結果，均核與被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵前揭所述之交易情節相符，此亦有檢察事務官通聯分析報告2份附卷可參（偵B4卷第145至147頁、第155頁），職是，上開先後於100年2月11日、同年2月16日凌晨1時許，均由被告許崇豪居間聯繫，由被告李智豪、蘇郁淵以135,000元、54,000元之代價，販賣搖頭丸500顆、200顆予李文瑞2次之事實，已堪認定。
㈡被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵固曾於警詢、檢察事務官詢問
、檢察官訊問中均自白上開交易搖頭丸之事實，且於本院訊問時對於販賣第二級毒品罪均表示認罪之意（見本院訴字卷一第46頁、第53頁、第55頁），然嗣於本院審理中均辯稱：
伊等2次交易之搖頭丸，均未含有第二級毒品MDMA成分等語。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；又被告之自白，縱具備任意性，仍須查與事實相符者，始得為證據，此觀之刑事訴訟法第156條第1項、第2項規定甚明。經查被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問中之供述，雖均以「搖頭丸」稱呼其等交易之藥錠，惟關於該等「搖頭丸」內含之實際成分究竟為何、是否含有第二級毒品MDMA成分等，均未有任何具體之供述；又證人李文瑞於警詢、偵查中均未到案，且經本院合法傳喚、拘提，亦未於審判中到庭陳述，是亦缺乏證人李文瑞對於其向被告李智豪等購得「搖頭丸」之成分、效用所為具體之陳述，則該等以「搖頭丸」名義稱呼之藥錠，是否確含第二級毒品MDMA成分，即非無疑。
㈢警方於99年2月15日14時40分許，在被告王睿賢高雄市○○
區○○路○○○巷4之1號住處，查扣水藍色圓形錠11顆（驗前淨重4.04公克、驗後淨重4.023公克）；於同年2月17日20時46分許，在被告許崇豪高雄市○○區○○路3之6號住處，查扣不完整水藍色錠（驗前淨重0.666公克、驗後淨重
0.653公克），該等查扣之水藍色藥錠，經送檢驗結果，均未檢出第二級毒品MDMA成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號00000-00、00000-00檢驗報告2紙在卷可稽（偵B2卷第70頁、偵B1卷第88頁）。又被告許崇豪為警查獲後，供出其毒品搖頭丸之上游為被告李智豪，並配合警方誘出被告李智豪，嗣警方即於100年2月18日凌晨2時30分，在高雄市○○區○○路與立文路口查獲被告李智豪、蘇郁淵，並在被告李智豪身上扣得水藍色圓形錠400顆等情，業據被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵於警詢中供明在卷（偵B1卷第
7頁、第16頁、第20頁反面），惟該等在被告李智豪身上查扣之水藍色圓形藥錠400顆（合計驗前淨重147.4公克、驗後淨重147.39公克），經送檢驗結果，亦未檢出第二級毒品MDMA成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號00000-00檢驗報告1紙附卷可稽（偵B4卷第96頁）。再被告許崇豪、王睿賢、李智豪、蘇郁淵上開為警查獲日所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈現第二級毒品MDMA「陰性」反應，亦有其等尿液檢驗報告4紙在卷可稽（本院卷一第207至
211頁）。㈣上開被告王睿賢、許崇豪為警查扣藥錠之來源，被告許崇豪
於檢察事務官、警詢時已陳稱：100年2月11日李文瑞與李智豪交易搖頭丸500顆後，伊當場向李文瑞購買50顆搖頭丸，留供自己施用；王睿賢為警查扣11顆藥錠之來源，亦係伊前開向李文瑞取得50顆搖頭丸之剩餘等語（偵B2卷第131頁、偵B1卷第91頁反面）；於本院審理中復證稱：100年2月17日伊為警查扣之破碎藍色藥錠，其來源係同年2月11日李文瑞向李智豪購買500顆藥錠後，伊再向李文瑞購買50顆，有部分伊已自行或與朋友施用，另11顆伊交給王睿賢；王睿賢為警查扣之11顆藍色藥錠，即係上開伊交付王睿賢之藥錠；李智豪販賣予李文瑞2次之藥錠，均係烙印有小鳥圖案之藍色藥錠，第1次李智豪販賣500顆予李文瑞後，伊當場即向李文瑞購買50顆，第2次交易伊亦有在場，伊大致上看一下也是一模一樣的藍色藥錠等語明確（本院訴字卷一第231至234頁），核與證人李智豪於本院審理中證稱：100年2月11日伊與蘇郁淵至高雄交易搖頭丸，見面後伊交付藥錠給許崇豪友人（即李文瑞），之後伊看見許崇豪當場向李文瑞拿50顆藥丸等語（本院卷一第235頁反面）；證人王睿賢證稱：伊為警查扣之水藍色藥錠11顆，來源係許崇豪交給伊等語相符（本院卷二第49頁）。足證本案被告王睿賢、許崇豪為警查扣藥錠之來源，均係取自100年2月11日李智豪販賣予李文瑞之藥錠，應堪認定。
㈤證人即共同被告李智豪於本院審理中證稱：最後一次伊為警
查扣之400顆藥錠，與前2次伊販賣給李文瑞之藥錠都是相同的藥丸，外觀都是藍色圓形藥錠；伊與蘇郁淵共同販賣給李文瑞之藥錠來源，都是蘇郁淵向同一個朋友 阿盛 拿的等語（本院卷一第237、238頁），核與被告蘇郁淵於警詢、偵查中證稱：伊與李智豪賣給許崇豪友人500顆、200顆之搖頭丸，來源均係伊向綽號盛仔男子取得；第三次即100年2月18日，伊等原本要販賣400顆搖頭丸給許崇豪，還沒面交就被警察查獲，這3次的毒品搖頭丸，伊都是 向盛仔 拿的等情相符（偵B1卷第21頁反面、偵B4卷第121至122頁、第14
0至142頁）。且經本院當庭勘驗被告王睿賢、李智豪為警查扣藥錠之結果，該等藥錠外觀均呈水藍色、圓形，中央有凹陷圖形，但無法判斷凹陷圖形是否為鳥狀圖案等情，有本院100年5月24日審判筆錄附卷可稽（本院卷一第234頁反面），與被告許崇豪、李智豪前揭所述該等藥錠之外觀特徵大致相符，足證被告李智豪、蘇郁淵前揭所述：其等與李文瑞交易2次及最後一次與許崇豪交易未果之「搖頭丸」來源均係同一，外觀均屬相同之水藍色圓形藥錠等情，洵屬有據，堪予認定。綜上各節，被告王睿賢、許崇豪為警查扣之藥錠，即為被告李智豪、蘇郁淵第1次販賣予李文瑞之「搖頭丸」其中一部分；被告李智豪最後一次為警查扣之藥錠，與其前2次販賣予李文瑞之「搖頭丸」係屬相同之物，是上開被告王睿賢、許崇豪、李智豪持有之藥錠，經送檢驗結果，既均未檢出第二級毒品MDMA成分，則上開2次由被告許崇豪居間聯繫、由被告李智豪及蘇郁淵販賣予李文瑞之「搖頭丸」，應均不含第二級毒品MDMA成分之事實，應堪認定。足證被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵上開警詢、偵查中之自白，及本院訊問時所為認罪之供述，與事實尚屬不符，而無可採；益見被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵上開所辯：伊等交易之水藍色圓形藥錠，均不含毒品MDMA成分等語，尚非子虛，堪予採憑。
㈥另被告李智豪、蘇郁淵均否認有於前揭時、地意圖營利而向
王怡晶販入一粒眠100顆之販賣第三級毒品犯行，分別以前詞置辯。警方於100年2月18日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路與立文路口查獲被告李智豪、蘇郁淵時，於被告李智豪身上查扣粉紅色扁圓錠（一粒眠）10包共100顆，經送檢驗結果，均含第三級毒品硝甲西泮成分（合計驗前淨重19.131公克、驗後淨重19.121公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可稽（報告編號00000-00，偵B4卷第100頁）；該等毒品一粒眠100顆，係被告李智豪於前揭時、地，以2,500元之代價向王怡晶購買等情，固據證人王怡晶於偵查中檢察事務官詢問、檢察官訊問時證述明確（偵B4卷第166至169頁、第169至170頁）。惟按販賣毒品罪，故祇須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，不已販入後復行賣出為要件，然而，成立該罪仍須以行為人主觀上基於營利之目的，而為客觀販入或賣出行為為必要。被告李智豪於本院審理中供稱：為警查扣之一粒眠100顆，係伊向王怡晶借用，因伊有長期施用甲基安非他命之惡習，故睡不著時，伊需施用一粒眠助眠等語（本院卷二第67頁），又觀之證人王怡晶前揭偵查中證述：今（100）年2月中旬接近下旬，李智豪到伊正心街住處，李智豪事先以電話與伊聯繫，後來伊即以2,500元賣10
0顆一粒眠給李智豪，當天李智豪還有一位綽號「 安迪 」的乾兄弟一起來，伊知道他們2人都住臺南，當天他們是要到高雄來賣搖頭丸，順便到伊那邊買一粒眠，這是李智豪跟伊說的等語（偵B4卷第166至169頁、第169至170頁），充其量僅能證明被告李智豪確有向其購買毒品一粒眠100顆，然無法證明被告李智豪購買該等毒品一粒眠之目的係欲販賣予他人甚明，衡以該等一粒眠之數量、價格均屬非鉅，此外，卷內亦無其他積極證據足資證明被告李智豪購入上開毒品一粒眠之目的，即係欲伺機販賣予他人牟利，尚難僅以其單純持有毒品一粒眠，即遽以推論其係基於營利之意圖而販入、販賣上開毒品。再證人李智豪於本院審理中證稱：伊向王怡晶拿取一粒眠100顆之事，係伊個人之行為，伊事前並未告訴蘇郁淵，只是請蘇郁淵開車載伊到王怡晶家中等語明確（本院卷一第236頁），且證人王怡晶於前揭檢察官偵訊時亦證稱：其均係與李智豪聯絡交易一粒眠事宜，蘇郁淵當日僅在場等語，亦未提及被告蘇郁淵尚有何分擔、參與上開交易毒品一粒眠之行為，要難僅以被告蘇郁淵單純在場乙節，即遽認其對於被告李智豪向王怡晶購買毒品一粒眠乙事確已知悉並有犯意聯絡甚明。況被告李智豪購入上開毒品一粒眠之行為，無證據足資認定係基於營利之意圖而販入，業如前述，即與上開販賣第三級毒品罪之構成要件有間，是此部分均無從遽為被告李智豪、蘇郁淵不利之認定。
㈦綜上，依公訴人所舉卷附證據資料，尚不足使本院形成上開
部分被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵有罪之心證。此外，復查無其他證據足資證明被告3人確有前開公訴意旨所指之販賣第二級毒品MDMA、販賣第三級毒品硝甲西泮之犯行，揆諸前揭說明，此部分之犯罪既屬不能證明，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，依法自應對被告許崇豪、李智豪、蘇郁淵諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第
5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月6日
書記官黃旭淑附表：
┌─┬───┬───────────────────────────┐│編│對應│主文││號│事實││├─┼───┼───────────────────────────┤│1│事實│許崇豪、王睿賢共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑貳年捌月│││一之㈠│，扣案行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含其內０九八││││0000000號門號卡）沒收，未扣案共同販毒所得新臺幣││││壹仟柒佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以許崇豪││││、王睿賢之財產連帶抵償之。│├─┼───┼───────────────────────────┤│2│事實│許崇豪、王睿賢共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑貳年捌月│││一之㈡│，扣案行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含其內０九八││││0000000號門號卡）沒收，未扣案共同販毒所得新臺幣││││伍佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以許崇豪、王││││睿賢之財產連帶抵償之。│├─┼───┼───────────────────────────┤│3│事實│許崇豪、王睿賢、于聖杰共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑│││一之㈢│貳年捌月，扣案行動電話壹支（SONYERICSSON廠牌，不含其││││內000000000號門號卡）沒收，未扣案共同販毒所得││││新臺幣壹仟捌佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││許崇豪、王睿賢、于聖杰之財產連帶抵償之。│├─┼───┼───────────────────────────┤│4│事實│許崇豪、王睿賢、于聖杰共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑│││一之㈣│貳年拾月，扣案第三級毒品愷他命拾壹包（合計驗前淨重拾叁││││點伍伍叁公克、驗後淨重拾叁點伍叁柒公克）及行動電話壹支││││（SONYERICSSON廠牌，不含其內0000000000號門││││號卡）均沒收，未扣案共同販毒所得新臺幣貳萬捌仟元應連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以許崇豪、王睿賢、于聖杰││││之財產連帶抵償之。│└─┴───┴───────────────────────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。