裁判字號：最高法院90年台上字第4327號刑事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四三二七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十二日第二審判決（九十年度上訴字第七○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二一五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院判處有期徒刑四月，於民國八十六年三月三日執行完畢。復意圖營利，基於概括之犯意，於八十八年十二月間，在桃園縣○○鄉○○○路○段新屋加油站，連續販賣第二級毒品安非他命二次予 陳朝孟 ，每次新台幣（下同）一千元，又於八十九年二月間，在桃園縣○○鎮○○○路○○○號四樓，連續販賣安非他命二次予陳朝孟，每次亦係一千元。嗣於八十九年二月十一日下午三時許，警方查獲 陳湘麟 施用安非他命，因陳湘麟供出其安非他命之來源係上訴人，乃授意陳湘麟聯絡上訴人，表示擬以一萬三千元價格購買安非他命半兩，上訴人遂承上開販賣安非他命之概括犯意而予承諾，並即於當日下午三時三十分，於桃園縣中壢市新竹客運車站旁，以一萬一千元代價向綽號「阿光」之不詳姓名男子，販入安非他命一包（毛重二十‧二公克），旋於當日下午五時許，攜帶上開毛重二十‧二公克之安非他命，前往約定地點即桃園縣中壢市○○路火車站前，擬販賣予陳湘麟，以賺取差價二千元，惟未即交付及取得對價，即為埋伏之警員逮捕查獲而未得逞等情。因而維持第一審論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。是行為人倘係以營利為目的而販入毒品，雖因嗣後為警佯裝購買，誘出交易而被捕，以致未能賣出，然其原先之販入毒品行為既已完成，即屬販賣既遂。本件依原判決認定之事實，上訴人於被查獲日，係基於營利之意圖，而先行販入第二級毒品安非他命一包，擬轉售予陳湘麟以賺取其間之價差，倘屬無訛，縱陳湘麟真意係在協助警方辦案，以求人贓俱獲，致上訴人經埋伏之警員伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣之行為，然上訴人於當日販入安非他命時，犯罪即已完成，自不能又認其行為仍屬未遂。原判決就上訴人此部分之犯行，認僅成立販賣第二級毒品未遂罪（見原判決理由第三、四行），非無適用法則不當之違誤。㈡判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由欄內，先係援引證人陳湘麟於警訊時所為：「我所吸食之安非他命是向甲○○購買（在派出所當場指認），每半兩（約十七公克）以新台幣一萬三千元購得。我連這次被警方查獲，共向甲○○購買安非他命三次，前二次購買時間是民國八十九年二月八日及二月九日，交易地點在楊梅某山區住宅守衛室前。我都是撥甲○○的行動電話0000000000（號）聯絡，然後甲○○就與我約時間、地點交易毒品，我將交易毒品之金額交給他時，他就會將安非他命交給我。前二次八十九年二月八日、二月九日是我陪朋友綽號『 昭明 』之男子一同前往，『昭明』開車載我至楊梅，安非他命是『昭明』買的，我是陪同前往，二月十一日則是我要吸食，所以撥電話給甲○○」等證言，資為其認定上訴人係基於營利販賣之意思，買入安非他命後賣給陳湘麟之憑據之一（見原判決理由，即該判決第七頁第九行至第八頁第十一行）。惟就公訴人起訴上訴人於被查獲日（即八十九年二月十一日）前，在同年二月八日至二月十日之間，先後二次販賣安非他命予陳湘麟部分，原判決則又於理由欄內說明證人陳湘麟於警訊時之前開供詞，尚難採為認定犯罪之基礎，因認該部分不能證明上訴人犯罪，而不另諭知無罪云云（見原判決理由），其前後之論述齟齬不一，併有判決理由矛盾之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十日