裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2020號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二О二О號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○共同選任辯護人許美麗選任辯護人 王彩 又選任辯護人 李林盛 右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度字第一四○五號，中華民國九十年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第四九五三號、第六二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○二人係夫妻關係，被告乙○○係設於新竹縣○○鄉○○路○○號一樓「瑞華盛商行」之名義負責人，被告丙○○係實際負責人，其二人明知該商號未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營業事業登記，竟自八十九年六月初起，共同在上址經營電子遊戲場業。迄同年七月三十日下午六時二十五分許，為警在上址查獲二十八台遊戲機，其中三台係以ＩＣ電子板形成、二十五台係以遊戲卡匣形成，並以新台幣十元兌換代幣一枚方式，供不特定人玩樂，並於該店內發現十二歲以上，十八歲未滿之少年 周錦谷 、 廖日興 、 陳蔚泰 三人逗留玩樂，因認被告丙○○、乙○○二人均涉違反違反電子遊戲場業管理條例之規定未經登記即經營電子遊戲場等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按，電子遊戲場業，指設置本條例第四條所稱之「電子遊戲機」供不特定人益智娛樂場所之營利事業，電子遊戲場業管理條例第三條、第四條分別定有明文。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○二人涉犯上開犯行，無非以：右開事實業據證人即客人周錦谷、廖日興、陳蔚泰三人證述在卷，並有新竹縣警察局竹北分局臨檢紀錄表、照片十六張。及瑞華盛商號電玩擺設圖等為其論據。
四、訊據被告丙○○、乙○○二人固均坦承有在瑞華盛商行內擺放二十八台遊樂機，惟均堅詞否認涉有上開犯行，被告丙○○辯稱：我所經營的是電視遊樂器，屬於經濟部所定義之「其他娛樂類」，我有向新竹縣政府辦理營利事業登記證，我並不是經營電子遊戲場，且我擺放的機台都一樣是使用抽換式卡匣再顯像於電視機，警察看到的ＩＣ板其實是遊樂器的一部分即主機硬體板，因為電視遊樂器的價格不斐，我怕客人順手牽羊，平時都把主機硬體板以螺絲固定在機台底座上方較隱密處，我當時只是把這三台的主機硬體板取下散熱以延長使用壽命，並非這三台的形式與其他電視遊樂器不同等語。被告乙○○則以：我雖然是名義負責人，但是店內的事都是丙○○在管，我只有在他偶爾有事外出時看店而已等語置辯。
五、據上開電子遊戲場業管理條例第三條之規定可知，若行為人所擺設之機器非屬該條例第四條所定義之電子遊戲機，則其所為即非電子遊戲場業管理條例第二十二條所規定：未依本條例規定辦理營利事業登記即行經營電子遊戲場業之行為。而依新竹縣政府於八十九年六月二十六日所核發之新縣商營字第00000000─七號營利事業登記證所載，被告丙○○、乙○○二人所經營之瑞華盛商行營業項目第九款為：Ｊ７９９９０其他娛樂業（包括網際網路、電視遊樂器，但電子遊戲機除外），有上開新竹縣政府營利事業登記證影本一份在卷可憑（見偵查卷第十三頁），故被告丙○○、乙○○二人在瑞華盛商行所擺放之遊戲機台是否屬於電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機？乃本案所應審究之重點：經查：
（一）是否屬電子遊戲場業管理條例規範之疑義：１‧電子遊戲場業管理條例第四條第一項前段規定：「本條例所稱之電子遊戲機，
指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」，而同條第二項並將本條例所稱之電子遊戲機分成三類，即益智、鋼珠及娛樂類等，而上開三類之分類標準，依同條第三項之規定係由中央主管機關即經濟部定之。
２‧再者，經濟部商業司於八十九年一月所製之公司行號營業項目代碼表中，將分
類編號Ｊ７之娛樂業細分為：①Ｊ７０１娛樂業，包括Ｊ７０１０１０電子遊藝場〔另於同年六月八日以（８９）經商字第八九二○九三二九號函修正為：「電子遊戲場業」，並定義為：依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊
戲機供不特定人益智娛樂場所之營利事業〕、Ｊ７０１０２０遊樂園業等五小類，②Ｊ７０２特殊娛樂業，包括Ｊ７０２０１０舞廳舞場經營業等四小類及③Ｊ７９９其他娛樂業（定義為：凡從事Ｊ７０１至Ｊ７０２小類外其他娛樂業之行業）三類，有上開公司行號營業項目代碼表及經濟部八十九年六月八日
（８９）經商字第八九二○九三二九號函各一份附卷可憑（見原審卷第十九頁正、反面、第七十六頁）。是以，上開被告二人經核准得經營之Ｊ７９９９０其他娛樂業（包括網際網路、電視遊樂器，但電子遊戲機除外）之電視遊樂器，在經濟部的營業項目分類中，並不屬於相類於電子遊戲場之Ｊ７０１娛樂業類，而欲經營電子遊戲場則必須取得營業項目代碼為Ｊ７０１０１０之營利事業登記證，始得為之。
３‧又經濟部復於八十九年五月十九日，以經（八九）商字第八九○一三四九四號
函，說明「其他娛樂業」是否屬於電子遊戲場業管理條例所規範範疇時，函覆：其他娛樂業是指：①利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂，②利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，及③利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲等三種營業型態，均非屬電子遊戲場業，有上開經濟部函文一份在卷可稽；且經濟部並函釋：以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業，有經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函一份附卷為佐。
４‧因此，行為人取得營業項目既為Ｊ７９９９９０其他娛樂業之營利事業登記，
並確實經營屬於上開其他娛樂業定義之範圍，則其所為即非電子遊戲場業管理條例所得規範之範疇。
（二）無積極證據足證明系爭三台遊戲機屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，本件均係以抽換之遊戲卡匣為軟體之電視遊樂器：
公訴人認被告丙○○、乙○○二人在瑞華盛商行所擺放之二十八台遊戲機中，三台係以ＩＣ電子板形成、二十五台係以遊戲卡匣形成，而認均觸法，惟其中二十五台以遊戲卡匣形成之遊戲機，即應屬於上開利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂，為「其他娛樂業」之範圍，公訴人尚有誤會；而另三台遊戲機（即偵查卷第十五頁上方照片第１、２、３台）是否均係相同於其他遊戲機係以抽換之遊戲卡匣為軟體之電視遊樂器，而同屬上開利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂之營業型態？則非無疑。經查：
１‧電視遊樂器固得提供娛樂，然僅憑電視機及遊戲卡匣並無法顯像以供娛樂，此
為眾所週知之事，即除有電視機提供影像外，尚須有一電視遊樂器機台以供放置遊戲卡匣，而本案中被告丙○○所設置之電視遊樂器除有「可抽換式卡匣」
（Ａ）以提供各種遊戲選擇外，復有「主機硬體板」（Ｂ）即積體電路板及「主機框架」（Ｃ），三者缺一不可，此有照片十六幀附卷可稽（見原審卷第三十一頁至第三十八頁）；相較於偵查卷第十五頁所示之二張由警員在查獲當天所拍攝之照片以觀，當時現場所擺設之遊樂機在外觀上均相同，公訴人所指三台以電子板形成的遊樂機，細察照片所示之木櫃中除主機硬體板（Ｂ）外，固未見有可抽換式卡匣（Ａ），惟卻有多條電線連結至旁邊之電源器及木櫃上方照片未能顯示之處，再核對原審卷內照片編號第七至十六幀所示，偵查卷第十五頁中木頭櫃下方的主機硬體板（Ｂ）以多條電線連結至木櫃上方照片未能顯示之處，應係固定住的主機框架（Ｃ）及可抽換式卡匣（Ａ）。然主機硬體板
（Ｂ）所延伸之電線究竟連結至何處？因該三台遊戲機未經扣案，嗣經被告處理而未能取回鑑驗，承辦警員及主管機關承辦人並未詳為拍照存證或實際勘查，已無法確認，但是否以此即能論定該三台遊樂機與瑞華盛商行內其他二十五台外觀上一樣之遊樂機不同，且均非以遊戲卡匣形成？２‧經原審傳訊證人即當日當場查獲之警員丁○○、甲○○、 盧慶賢 及 陳宗元 等四
人，固均證稱當時打開木櫃只看到如偵查卷第十五頁所示一片單獨之ＩＣ板〔即上開主機硬體板（Ｂ）〕，然經原審訊以其等是否了解該機器要加上遊戲卡匣（Ａ）才能運作，均答稱：沒有（見原審卷第六十一頁）；此外，證人四人亦均未檢視電線所連結之處（即木櫃上方）是否放置可抽換式卡匣（Ａ）與固定卡匣的主機框架（Ｃ），自難遽認證人四人所稱：該三台遊戲機係以ＩＣ電子板形成等情與事實相符。再者，查獲當時既未蒐證完全，法院縱於事後再行勘驗現場，亦無法證明即為查獲當時之現場，故再行勘驗現場已無實益，併此敘明。茲以現存之證據，尚無法證明上開三部遊樂機非以遊戲卡匣形成，且依偵查卷第十五頁照片所示，該塊ＩＣ板亦經上開證人指認即係本院卷內之主機硬體板（Ｂ），再參以上開木櫃內之佈局，應可推定此三台機器均係由上開主機硬體板（Ｂ）、主機框架（Ｃ）及可抽換式卡匣（Ａ）三者組合成的電視遊樂器無訛。
３‧綜上，既無積極證據足證上開三部遊樂機非以遊戲卡匣形成，自應為被告有利
之推定，認被告二人在瑞華盛商行所擺設之遊樂機都均以遊戲卡匣形成，而係利用電視遊樂器裝置供人操作娛樂之電視遊樂器，依上開法令及中央主管機關依電子遊戲場業管理條例第四條第三項所發布之上開函令，及被告二人事前業已取得新竹縣政府關於經濟部所定Ｊ７９９９９０其他娛樂業之營利事業登記，則被告二人之行為自非所謂經營電子遊戲場業。至於本院依據上開證人另均證稱平時經過該店時，均看到是被告乙○○在看店，而不採信被告乙○○雖辯稱其只是偶爾幫忙其夫及另被告丙○○經營之辯解，但因被告丙○○、乙○○二人之行為既不屬於經營電子遊戲場業之範疇，是其辯解已無必要一一駁斥，併此敘明。此外，復查無其他積極證據，以證明被告丙○○、乙○○二人犯有公訴人所指之犯行，原審依首揭法條及說明，以不能證明被告丙○○、乙○○二人犯罪，從而對被告等二人均為無罪之諭知，經核並無不符，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：偵查卷第十五頁上方照片第１、２、３台遊戲機，應認係以ＩＣ電子板形成，與卡匣或光碟片為輸出形式之遊戲機究有不同，顯與其他二十五台遊戲機台不同，應認係以ＩＣ電子板形成，與卡匣或光碟片為輸出形式之遊戲機究有不同；又被告丙○○於警訊中既證稱：我與太太乙○○共同經營瑞華盛商行，是被告二人自始即共同參與本件犯罪云云。惟查：
（一）經本院綜觀卷證資料，既無積極證據足以證明上開三部遊樂機係以ＩＣ電子板形成，自不得遽認上開三部遊樂機係以ＩＣ電子板形成。乃應推定被告二人在瑞華盛商行所擺設之遊樂機都均以遊戲卡匣形成，而係利用電視遊樂器裝置供人操作娛樂之電視遊樂器。檢察官上訴意旨雖以偵查卷第十五頁上方照片為據，用以舉證該１、２、３台遊戲機係以ＩＣ電子板形成，惟該照片中自主機硬體板（Ｂ）電線連結至木櫃上方照片未能顯示之處究係何物？方為本案審斷之關鍵，檢察官就此部分之舉證尚難謂完足，自難為被告不利之認定。
（二）承前所述，被告丙○○、乙○○二人之行為既不屬於經營電子遊戲場業，則被告等二人共同經營瑞華盛商行並非犯罪行為，自無成立共犯之餘地。因此，檢察官上訴意旨執被告丙○○於警訊中之供述為據，指述被告二人自始即共同參與本件犯罪云云，委無足取。
綜上所陳，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十年九月三日