裁判字號：最高行政法院87年判字第75號判決
裁判日期：民國87年01月16日
裁判案由：新型專利異議
行政法院判決八十七年度判字第七五號
原告祿寶企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林鎰珠 律師被告經濟部中央標準局右當事人間因新型專利異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年八月二十三日台八六訴字第三三二○一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十四年七月十七日以「ＰＰ樹脂人工跑道」申請第00000000號新型專利案，於審定公告中為關係人全宏樹脂工程有限公司提起異議，經被告審查，於八十五年九月三日以台專（判）六○○六字第一三四○五一號專利異議審定書為「異議成立」之處分，原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰按『稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。』為專利法第九十七條所明定，又『凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限。』及『新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依本法申請取得新型專利。』為專利法第九十八條第一項第一款及第二項所明定，因此，若本案所核准公告之新型專利物品未被各引證資料予以明確具體的揭露，仍然應符合專利要件，而為一合法之專利案。第查：㈠本案第00000000號『ＰＰ樹脂人工跑道』新型專利案，其構造特徵係在於ＰＰ樹脂布面上植Ｐ樹脂人造草，又於該樹脂布面的底面有矽砂，該矽砂之厚度略低於ＰＰ樹脂人造草的高度；藉此，形成一種不畏強風吹襲、排水效果極佳，且可供釘鞋使用之跑道者。因此，歸納本案所欲保護的構造即明確的界定在：⑴於ＰＰ樹脂布面上植有一層附著層、⑶在ＰＰ樹脂布面上舖。㈡就再訴願駁回理由針對何謂『公開使用』一詞有以下的解釋，係指由於當事人之公開使用致新型之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該新型之狀態而言。不特定人得以使用該新型之狀態固屬公開使用，而公眾經由參觀或展示，致可察知物品之形狀、構造或裝置者，或以販賣為目的，其物品已成為不特定人得為交易標的之程度時，亦屬公開使用，即公開標售應同公開使用。然前述對於『公開使用』的解釋及其原則原告亦同意確為如此，但此一解釋原則當套用於或解釋類如本案所計的ＰＰ樹脂人工跑道工程是否有公開的事實時，尚必須考慮，首先本案並非如一般的具有一定體積且可輕易移位的販賣商品，如電燈、杯子、．．．等，因此，在考慮本案之跑道工程的技術內容是否有公開的事實，必須依據此一跑道工程的實際現況再予以決定，否則即有偏駁不當且不合理處，由於此種跑道工程，在實際建造之前，係先行由各廠商依規定進行招標作業，得標的廠商即必須依據合約建造該項跑道工程，而得標的廠商在實際運作上，可由該廠商獨立完成、亦可配合其協力廠商予以完成、亦可完全發包給其下游廠商予以建造，此乃一般招標工程的現況。又廠商在進行跑道工程時，由於係屬於一種不可移動、大面積且位於學校內施工處的工程，其施工期間亦長達數個月之久，因此，其工程的各項材料或構造亦依序且長時間始可完成，故一般不特定的人士，甚至此一方面的技術人士亦無法在某一個特定的時間點可完全看到本案的整體技術結構內容，例如，開工後的第十天所揭示的跑道工程內容僅為部分內容，此與第二十天時所揭示的跑道工程內容並不相同，甚至往後的各個時間點所可見到的跑道工程構造內容均不相同，故可確定本案所建造的跑道工程在任何時間點並無法為任何人所見及；又即時於該跑道工程建造完成之後，尚必須等待驗收單位的工程驗收始完成整個跑道的建造工程，而跑道工程至目前為止，均僅為相關的特定人士，例如：工程人員、建築師、委建單位的承辦人員等，此均屬於特定的人士；又由於在此一驗收之前的人工跑道，建造廠商為了使該工程可通過驗收以便可收到其工程款項，因而並無法提供任何人使用以免破壞其工程品質，此乃一般工程施的現況，由於人工跑道未提供給任何非一般不特定的人士所使用，故任何人對於跑道工程的內容亦無法知悉，故本案至此尚無公開使用的事實。再者，由於整個跑道在完工之後，整體的人工跑道構造係於ＰＰ樹脂布面(11)上植
(11)的底面砂(20)之厚度略低於ＰＰ樹脂人造草(10)的高度，而前述整體完整的人工跑道構造，一般人士僅可見到其頂面的人造草及矽砂部分，其餘部分並無法由外觀即可完全得知其內部構造，因此，此種人工跑道由於完成之後並未有完全予以公開揭露的事實。㈢另就台中縣僑榮國民小學回復被告的詢問函件，並說明該校人工跑道的完工日期係八十四年四月二十六日，對於此點原告認為尚存有疑義，請參看原告於訴願理由書所提出的台中縣僑榮國民小學營繕工程結算驗收證明書內容，由該件證明書內容所示係在八十四年五月五日所填發，因此，若該校的人工跑道工程確實在同年的四月二十六日已完工，此時在其完工日期一欄中理應填具此一完工日期的事實，但在該完工日期一欄中未填寫，顯然可證明該人工跑道工程並非在四月二十六日確實完工，此點明顯的看出係僑榮國民小學當時出具回復被告機關的詢問函有誤植，或對於工程的完工有誤認之情形，特予以陳明；此點若大院亦同意，當可函告二造及僑榮國民小學的相關承辦人員到庭針對此點予以說明，以便可使事實真相大白。㈣再者，由於本案所人工跑道係屬於一種實驗性質的跑道，亦即針對中部地區的天候予以試驗，以了解在中部的天候之下，對於此種人工跑道的變化如何，並做為是否予以改良的依據，因此，本案創作人甲○○乃創作出以ＰＰ樹脂運用在人工跑道上，在創作出本案之後並轉讓由原告提出申請，其間本案亦曾經交由公正機構之財團法人成大研究發展基金會土木系結構材料試驗室及聯合國運動表層實驗室進行測試，故可以確認本案所工跑道為一實驗性跑道。另再參看關係人所舉出之原異議證據一之工程合約書，該合約書所附之工程影本，僅在簽約時有僑榮國小的用印，再比對原告於專利訴願理由書中所呈送之附件三工程一致，因此，由於本件之人工跑道係為本案之創作人所創作正式用印的圖式；另在參看原告於專利訴願理由書中所呈送的附件四所示，係原告所印製有關ＰＰ人工跑道的型錄，內有實驗性跑道的實例及各項資料，故可再次確認係本案的創作人所創作由專利訴願理由書中附件一的關係人全宏樹脂工程有限公司所開立給原告之發票及估價單，且關係人所使用的工程程公司』確實為原告的下游廠商，而關係人所使用的各項施工材料均係由原告透過其協力公司（特傑股份有限公司）由國外進口（參看本件訴願補充理由書之附件一係為德商Astrograss公司證明書、附件二係附件一之證明書的中譯本、附件三係特傑股份有限公司出具的證明書及附件四係 傑克 先生的護照影本所示），再交由關係人至現場施工，並指派一位副工程師傑克先生來台協助安裝，因此，可證實本件此一ＰＰ人工跑道的擁有者為原告無誤，特予以陳明。㈥綜上所述，本案所構造並未於提出申請之前已被關係人所提出之異議證據所揭露，故未有公開使用的事實，故本案確具有首創性及實用性，且未有違反前揭法條之規定，為此謹請詳為察查，判決撤撤銷原處分及原再訴願決定，為異議不成立之判決。
被告答辯意旨略謂︰起訴理由對於原處分所認定本案主要構造與異議證據一相同之理由並未提出反駁，主要在於質疑證據一台中縣僑榮國民小學之ＰＰ樹脂人工跑道工程是否有公開之事實，並以該跑道工程係屬於一種不可移動，大面積且位於學校內即認為該跑道工程在任何時間點無法為任何人所見及，又該人工跑道未提供給任何非一般不特定人士所使用，任何對於跑道工程的內容無法知悉，一般人士僅可見到頂面的人造草、矽砂部分，其餘部分無法由外觀即可完全得知其內部構造，故該人工跑道完成後未有完全公開揭露的事實云云。惟學校亦屬於公共，家長及校外人士並非不易進入，且原告並未提出施工期間築有安全圍籬或其他防止外人進入觀看之措施，難謂非處於不特定人可得知其技術內容之狀態。至於原告於訴願階段提出訴願理由書附件一至附件十及訴願補充理由附件一至附件四以證明僑榮國小之跑道僅為原告之實驗性質跑道云云，惟查專利法施行細則第十三條明定「本法第二十條第一項第一款但書及第三款但書、第九十八條第一項第一款但書及第三款但書關於期間之規定，申請人應於申請時敍明事實及其年、月、日，有證明文件者，並應檢附證明文件」，本案原告未於申請專利時敍明有因實驗而使用之事實，遲至關係人舉證提起異議後，於訴願階段方提出該項主張並非適法，故原告所訴應不足採。綜上所述，本局所為本案異議成立，應不予專利之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴。
理由按凡申請前已見於刊物或已公開使用者，不得申請取得新型專利，為專利法第九十八條第一項第一款前段之當然解釋。又新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得新型專利。同條第二項規定至明。本件原告於八十四年七月十七日以其「ＰＰ樹脂人工跑道」係於ＰＰ樹脂布面之底面造草並舖（如附圖），經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，全宏樹脂工程有限公司（以下簡稱全宏公司）以本案構造特徵已見於台中縣僑榮國民小學（以下簡稱僑榮國小）與全宏公司簽訂之工程合約書（以下稱引證資料），係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二項規定云云，對之提起異議。案經被告審查，以引證資料簽約日期為八十四年三月二十二日，其中所載施工規範及施工說明顯示其跑道工程採用POLYPROPYLENE材質之人造草皮並舖布面植完工日期為八十四年四月二十六日，有僑榮國小復函可證，其完工日期既早於本案申請日，本案自不具新穎性及進步性。本案主要構造已揭露於引證資料；申請專利範圍第二項所載之人造草長度19MM與引證資料所揭露之人造草高度相同，所載之矽砂厚度15MM相當於每平方公尺25KG，亦相同於引證資料之ＰＰ樹脂纖維人工跑道每平方公尺所舖者所易推知，難稱具增進之功效，乃依專利法第九十八條第一項第一款及第二項規定，為「本案異議成立，應不予專利」之審定，發給八十五年九月三日（八五）台專（判）○六○○六字第一三四○五一號專利異議審定書。原告以引證資料內容僅述及有關跑道之各項數據與文字說明，並未附有載明具體結構之完整圖式；僑榮國小跑道係其所為實驗性質跑道，依專利法第九十八條第一項第一款但書，但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限之規定，引證資料並不影響本案之新穎性云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以引證資料之施工圖樣繪有剖面圖，顯示於ＰＰ樹脂纖維人工跑道舖次查專利法第九十八條第一項第一款所謂公開使用，係指由於當事人之公開使用致新型之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該新型之狀態而言。不特定人得以使用該新型之狀態固屬公開使用，而公眾經由參觀或展示，致可察知物品之形狀、構造或裝置者，或以販賣為目的，其物品已成為不特定人得為交易標的之程度時，亦屬公開使用，即公開標售應同公開使用。本件引證資料所揭示之跑道工程技術，係以標售目的而予以公開，並於八十四年四月二十六日完工，實地公開使用於僑榮國小操場，有僑榮國小復函附原處分機關卷可稽，自完工之日起，該跑道工程技術即已完整揭露，並處於不特定人可得知其技術內容之狀態，縱該跑道工程尚須經驗收程序，亦不影響其工程技術已公開使用之事實，其完工日期既早於本案申請日，且與本案構造相同，本案自不具新穎性及進步性。復查專利法第九十八條第一項第一款但書關於期間之規定，申請人應於申請時敍明事實及其年、月、日，有證明文件者，並應檢附證明文件，為同法施行細則第十三條所規定。原告未於申請本案專利時敍明有因實驗而使用之事實，遲至全宏公司提起異議後，於訴願階段始提出該項主張，已非適法，況由引證資料所附之開標紀錄表、標單等資料觀之，僑榮國小工程合約係經過包括原告在內之三家廠商競標，得標之簽約廠商為全宏公司，並非原告；訴願時檢送之發票、估價單、明原告與全宏公司有商業往來及從事跑道工程，檢送之試驗報告單及實驗報告等僅能證明財團法人成大研究發展基金會及UNITEDSTATESSPORTSSURFACINGLABORATORY,
ING.曾就原告檢送之樣品為測試報告，檢送之紐西蘭商．ASTROGRASSALLWEATHERSURFACESLIMITED出具之證明書雖稱該公司曾提供P.P.纖維予台灣之K&CHOMEWARES公司作為僑榮國小跑道材料，並派一副工程師協助安裝等語，均難據以推論僑榮國小跑道為原告所為之實驗性跑道。遂駁回原告之訴願、再訴願。經核均無不合。原告茲起訴主張；本案新型之跑道係屬不可移動、面積大且位於校內施工之工程，廠商競標得標後，有各種不同階段之完成方式，非不特定人所可窺見其整體技術內容，如引證資料所示之僑榮國小跑道工程，依其八十四年五月五日填發結算驗收證明書，未載完工日期，迄無供不特定人使用之事實，況完工後即無法由外觀知其內部構造，亦不能認有公開揭露之事實。又引證資料所示跑道，為實驗性質之作，由創作人甲○○創作實驗，讓與原告於六個月內申請專利，符合專利要件各云云。惟查本案之技術內容除矽砂直徑及形狀外，已揭露於引證資料，除前已論明者外，亦經經濟部送由財團法人工業技術研究院化學工業研究所審查無誤，有該所（八六）工研化審字第○○二○號函附審查意見書存於訴願決定足按，其矽砂直徑及形狀部分，則為運用申請前既有技術而為熟習該項技術者所能輕易完成，且無功效之增進。諸此為原處分及原再訴願決定所認定之事實，原告對之已無爭執。參諸前述事證，堪信為實在。復查引證資料係公開招標之工程契約，依公開招標開標紀錄、標單、工程估價表等公開文件，已明載僑榮國小ＰＰ樹脂纖維人工跑道新建工程，可知引證資料已明示使用該技術於僑榮國小跑道。該跑道工程於八十四年四月二十六日已完工，既據僑榮國小查復無誤，縱該校於八十四年五月五日填發之工程結算驗收證明書，未載明完工日期，不足以反證未於八十四年四月二十六日完工，況如未完工，何以填發工程結算驗收證明書，殊無再予函查或訊問證人必要。即以該校已填發工程驗收證明書之日期言，仍在本案申請日之前，可見本案技術內容已於申請前使用於僑榮國小，其技術施作既於校園內為之，且為不特定或多數人所共見共聞，整體構造，又無密閉之情形，自屬公表於外，見而可知。是本案技術內容於申請前已公開使用無疑。此指技術內容之公開使用而言，與完成後之成品是否為公開使用無關，原告徒以工程未經驗收使用，主張本案技術內容未曾公開揭露云云，並不可採。況僑榮國小跑道工程既已填發驗收證明書，通常情形自已開放使用，益見原告主張為不可採。又依引證資料，查無實驗性質之記載，且引證資料之工程實際由全宏公司承攬，不能謂非由其施作，原告於申請本案專利時既未陳明本案新型技術內容因實驗已公開使用之事實並檢附證明文件，於訴願中所提附證，仍不能證明引證資料所示工程為其實驗性質施作之事實，已如前所論述，茲仍執為引證資料所示工程為為實驗之作之論據，無非其一己主觀之見，並不足採。從而原處分依前揭規定為本案異議成立應不予專利之審定，洵無不合，訴願、再訴願決定遞予維持，均無違誤。起訴意旨非有理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年一月十六日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年一月二十日~[G;H:\\SCN\\87\\00000000.1;;2600]