裁判字號：最高法院96年台上字第7072號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０七二號上訴人台灣高等法院 花蓮 分院檢察署檢察官被告甲○○
21巷4號選任辯護人林國泰律師上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一六一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第五一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與 黃翔鴻 因競相爭寵於越南籍女子 阮氏水 而交惡，民國九十五年九月二十三日上午六時許，黃翔鴻為教訓被告，攜尖刀一把至花蓮縣花蓮市○○○路○號七樓之一被告租屋處門口埋伏。於同日上午七時許，黃翔鴻見被告手拿早點自該屋七樓電梯間走出，乃持該尖刀攻擊被告，被告即與黃翔鴻扭打，扭打中被告搶得黃翔鴻手中尖刀後，竟基於殺人之犯意，持該尖刀朝黃翔鴻身上及頭部亂刺，使黃翔鴻受有頭皮利器傷約三公分、右顳利器傷約四公分、左額太陽穴前切削傷範圍約七乘三公分、下包正中央表淺切劃傷約一公分、左胸部穿刺傷約三公分、右胸表淺切劃傷約零點五公分、背部穿刺傷三公分、左上臂外側穿刺傷三乘零點七公分等傷害，嗣黃翔鴻雖經送醫急救，仍因左前胸刀傷，穿刺右心室，心包出血填塞傷重死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌等語。而經原審審理結果，認被告所為符合刑法上正當防衛之要件，因將第一審論處被告殺人罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難任採為被告有利或不利之認定。原判決於理由二、（三）結論③雖說明：「被害人黃翔鴻背部之刀傷既係遭被告斜上刺入，自不可能是如被告所述，是在兩人都起身後，被告朝轉身要下樓的被害人黃翔鴻背後刺入，蓋依人體力學來說，被告若是此時才造成被害人黃翔鴻背部刀傷，其施力方向應係向下刺入，較能施力，故被告此部分所辯並不能採」（原判決正本第六頁倒數第五行至第七頁第一行）。惟被害人黃翔鴻背部刀傷，縱係遭被告以「斜上」方向刺入，但被害人擬轉身下樓時，被告持刀刺擊其背部，是否祇會造成「向下」刺入之傷勢﹖而被害人背部刀傷之刺入方向，是否會因被告係正手持刀或反手持刀而有不同？該背部刀傷刺入之方向，是否會因被告與被害人身高體型之差異及行兇時雙方站立之姿勢、位置而有不同之結果？原審就與認定事實攸關之上開疑點，俱未調查、審認，已有證據調查未盡之違法；另原判決逕認：「被告辯稱：『他（指被害人）就轉身向樓梯逃跑，我就從他背部刺一刀』，不能採信」，未敘明所憑之證據及認定之理由，亦屬理由不備。又原判決認定被害人左胸長三公分、深七公分之穿刺致命傷，係其最後遭被告攻擊之部位（見原判決正本第七頁第八行至第二十行）；及鑑定人 陳明宏 證稱：「（問：死者於刀刺入左前胸後，是否在短時間內他的身體狀況能有活動的能力﹖）活動能力很有限，因為幾秒以內就會因為失血導致失去運動能力」（見第一審卷第四六頁）、證人阮氏水、 陳氏美 幸於第一審分別證稱：「到一樓時看到死者在一樓倒地」、「七樓電梯口有很多血，電梯裡面沒有血跡，樓梯的地方都是血，從七樓到一樓都是血，我有看到」（阮氏水部分，見第一審卷第五二頁、第五三頁）、「到一樓時就看到死者躺在一樓的門口」（ 陳氏美幸 部分，見同上卷第五四頁、第五五頁）。如若俱屬無誤，則被害人於身受左前胸穿刺致命傷後，能否在短短幾秒鐘內，即經由該址樓梯間，自七樓樓梯口奔逃至一樓？關係原判決前揭認定是否與卷內證據資料之內容相符及被告於被害人停止鬥毆擬逃離現場時，是否仍有持刀攻擊之報復動作，自應根究明白。復按刑法上之正當防衛行為，雖以基於排除現在不法之侵害即足；惟侵害如已過去，即無正當防衛可言，故侵害過去後之報復行為，自不得主張正當防衛；至於防衛過當，則係指防衛行為超越必要之程度而言，而防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節予以判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察該防衛者之反擊行為，是否出於必要以定之，並非專以侵害行為之輕重為斷。被告於第一審供稱：「我就坐電梯上七樓，到七樓電梯門打開我出電梯，死者從右邊撞擊我，但當時我沒有發現我有中刀，被撞倒後跌坐在地上，我發現我右側腋下有一個刀傷，死者繼續拿刀往我的胸部、腹部攻擊，我捉住死者的手站起來，當時刀還在死者手上，我持續的推擠、拉扯，當時可能造成他左上背及左前胸的傷勢，死者在推擠、拉扯間跌倒在樓梯口趴著，我就壓在他背上，但我沒有力量扯下他的刀子，所以我咬他的手，然後搶下他的刀，後來我們二人都站起來，死者背對樓梯，他仍然做出要往前攻擊的樣子，我就持刀對他揮舞防止他攻擊，當時他頭部的傷可能是這時造成，沒有一分鐘，他就轉身往樓梯逃跑時，我就從他背部刺一刀，死者就跑到一樓，陳氏美幸看到我就呼救」（見第一審卷第六二頁）。如若無訛，則被害人縱令曾持尖刀對被告為不法之侵害，但該侵害至被告搶下被害人手持之尖刀時，是否業已排除？於被害人轉身擬下樓時，該不法侵害之狀態，能否認係依然存在？若仍認該不法之侵害，尚未除去，則被告既已奪下被害人手持之尖刀，其竟持奪得之尖刀刺擊被害人，該行為是否已超越防衛之必要程度？應否認非侵害除去後之另一報復行為﹖凡此，關乎被告奪得該尖刀後仍持之攻擊被害人，是否屬正當防衛﹖及其防衛是否過當﹖自應深入研求剖析釐清，原判決未審究明白，顯有證據調查未盡及理由不備之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十九日
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