最高法院99年度台上字第2055號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2055號刑事判決

裁判日期：民國99年04月08日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０五五號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年四月八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第五一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪，固非無見。
惟查刑法上之正當防衛行為，雖以基於排除現在不法之侵害即足，但侵害如已過去，即無正當防衛可言。故侵害過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。至於防衛過當，則係指防衛行為超越必要之程度而言。而防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節予以判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與緩急情勢，由客觀上審察該防衛者之反擊行為，是否出於必要以定之，並非專以侵害行為之輕重為斷。原判決理由謂被告自被害人 黃翔鴻 手中搶得尖刀時，黃翔鴻僅受有右上臂外側明顯牙印痕，及背部左肩胛骨下方長三公分右上斜穿刺傷、頭部正中頂枕交界處長三公分利器傷、右顳頂交界處四公分利器傷，仍欲奪回其尖刀以遂行殺害被告之目的，而與被告繼續纏鬥，此時被告仍處於被殺害之緊急危機狀態。縱使如被告所言，其於黃翔鴻轉身向樓梯逃跑時，從他背部刺一刀，但黃翔鴻雖向樓梯逃跑，並非絕無折回再攻擊之可能，而被告當時既已受傷甚重，命在旦夕，所以再刺黃翔鴻背部一刀，無非為求保命而已，實難期待被告在主觀上已認知黃翔鴻之不法侵害已經排除，而出於報復之刺擊。且被告在身受重傷之危急情況下，若由黃翔鴻再奪回尖刀必遭殺害無疑，在兩人纏鬥移動情況下，實難苛求被告於抵抗黃翔鴻之攻擊時，能準確判斷尖刀會傷及黃翔鴻那個部位，自不能因被告於防衛時傷及黃翔鴻之左前胸而致死亡，即認其防衛過當（見原判決第七頁）。然對認定上開黃翔鴻為被告搶走尖刀刺傷後，仍欲奪回其尖刀以遂行殺傷被告之目的，而與被告繼續纏鬥，被告仍處於被殺傷之緊急危難狀態事實，並未說明所憑之證據及其認定之理由，尚屬理由不備。究竟被告以搶奪之尖刀刺黃翔鴻左胸時，是否有現在不法之侵害存在？而黃翔鴻既已為被告搶走尖刀刺傷，其縱再對被告為不法侵害，被告持該尖刀刺擊黃翔鴻，有無超越防衛之必要程度？均攸關被告是否成立殺人罪及防衛行為有無過當之認定。原審未予調查釐清，遽認被告不成立犯罪，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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