裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國107年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第524號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告唐偉智指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15830號），本院判決如下：
主文唐偉智販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊肆袋（含包裝袋肆只，驗餘淨重貳拾點參玖捌肆公克），均沒收銷燬之。
事實
一、唐偉智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106年7月5日凌晨1時許，在新北市蘆洲區徐匯中學捷運站，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小鄧 」之成年男子，以新臺幣（下同）9500元之代價購入第二級毒品甲基安非他命18公克，擬以每公克1200元為價伺機販售，並於同年7月6日中午12時許，以其持用之門號0000000000號行動電話連上通訊軟體WeChat微信「小愛舒服可廣支援」網路聊天室，以暱稱「 小智 」（帳號：K0000000）張貼「代PO台北拋糖果自取」等內容之兜售訊息予該聊天室其他成員，欲將其販售所得扣除成本後以牟利，嗣因臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所員警 林啟裕 於同日中午12時16分許執行網路巡邏勤務察覺有異，以通訊軟體WeChat微信喬裝買家與唐偉智聯絡商談，約明以5公克7000元之價格於同日下午3時30分許，在臺北市○○區○○街○○號前碰面交易，經唐偉智自停放於該街46號前之機車置物空間內菸盒，取出第二級毒品甲基安非他命2袋交付時，員警即表明身分當場查獲而未遂，復經唐偉智同意於同日下午3時30分許至其於臺北市○○區○○街○○號住處搜索，當場再扣得第二級毒品甲基安非他命2袋（4袋合計毛重21.7520公克，淨重20.4660公克，驗前純質淨重17.6417公克，驗餘淨重20.3984公克）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，認均適宜為本案之證據，而有證據能力。至本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、事實認定
一、上開事實，業據被告唐偉智於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第00000號卷，下稱偵卷，第5至8頁、第45至46頁、第48至49頁，本院卷第23頁背面、第43頁背面），核與證人即佯裝買家之員警林啟裕於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第60頁至背面），並有自願搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場證物照片、刑案手機截圖蒐證照片在卷可稽（見偵卷第14至17頁背面、第19至25頁），復有扣案白色結晶塊4袋可資佐證。再參諸扣案之白色結晶塊4袋（含包裝袋4只，毛重21.7520公克，淨重20.4660公克，驗前純質淨重17.6417公克，驗餘淨重20.3984公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分一情，有該中心106年8月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書附卷可考（見偵卷第86至87頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告於偵查中自承：扣案之甲基安非他命4袋係伊用網路線上遊戲聯繫真實姓名不詳、綽號「小鄧」之成年人以9500元購買18公克，預計每公克賣1200元等語（見偵卷第48頁背面），本案亦係與員警林啟裕談定以5公克7000元販售，是被告本次販賣甲基安非他命確有獲得價差及量差之利潤，其主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖至明。綜上，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，
(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議參照）。被告意圖營利，販入前開甲基安非他命，並復於網路聊天室張貼販賣前開毒品訊息，嗣經員警林啟裕喬裝買家以通訊軟體聯繫商議販賣甲基安非他命事宜，並之會面當場查獲，其基於販賣第二級毒品以營利之意思，並已著手為販賣甲基安非他命之販入行為，因警員無實際與被告交易之真意，致未能得逞。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販入後、販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告就本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，屬未遂犯，酌其犯罪情節，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告於偵查及審判中就上開販賣毒品未遂之犯行均自白不諱（見偵卷第5至8頁、第45至46頁、第48至49頁，本院卷第23頁背面、第43頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的而著手販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念及被告犯後坦承上開犯行，態度尚稱良好，再考量被告自承本次係初次嘗試，尚未賣出即為警查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、被告著手販賣毒品之數量，及其高職肄業之智識程度（見本院卷第6頁），與父親、奶奶弟弟同住之家庭情況，現從事餐飲業及月收入約2萬2000元之經濟狀況、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至辯護人固辯以：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，行為時亦甫滿20歲，年輕識淺，不知販賣毒品之嚴重性，致罹重典，不無可憫，被告犯後決心改過遷善，目前在餐飲業工作，而刑法之目的重在教育，遽令其入監服刑，未必能收規範之效，與國家刑事政策之目的不符，請求予以緩刑云云。惟查，被告前於105年12月19日，在新北市蘆洲區徐匯廣場旁某便利商店，以1萬6000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「小鄧」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2包（編號1純質淨重17.3725公克，編號2純質淨重12.3317公克）而持有之，經警攔檢查獲後，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第920號案件，起訴被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，經臺灣士林地方法院以106年審訴字第540號案件審理中。本件販賣毒品未遂犯行，係再度向「小鄧」購買毒品，進而於網路聊天室兜售，顯未因前案遭偵查而知所警惕。復審酌毒品對人體將造成嚴重危害，販賣毒品犯行實對社會治安影響重大，本院認尚無以暫不執行其刑為適當等情，故不宜給予緩刑，並予敘明。
肆、沒收部分：本件扣案之白色結晶塊4袋，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，業如前述，而承裝上開毒品之外包裝袋4只，以目前所採行之鑑驗方式，外包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，至扣案甲基安非他命吸食器1組，核與本案販賣第二級毒品未遂犯行無關，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯起訴，由檢察官鄭少玨到庭執行職務。
中華民國107年2月5日
刑事第十一庭審判長法官林呈樵
法官陳炫谷法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國107年2月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。