裁判字號：最高法院98年台上字第306號刑事判決
裁判日期：民國98年01月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三０六號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一七一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二五五七二、二九二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係依憑證人 吳聰賓 、 陳其農 （原姓名 陳敬來 ）在第一審之證言，及上訴人甲○○於民國九十六年十一月六日在警詢時及在第一審有關扣案槍枝來源與吳聰賓取得槍枝過程之供詞，暨內政部警政署刑事警察局九十六年十一月十五日刑鑑字第０九六０一六四六五一號槍彈鑑定書、扣案可發射金屬（即鋼珠）具有殺傷力之槍枝一枝、瓦斯鋼瓶與鋼珠各一瓶等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之如原判決附表所示槍枝，及未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之如原判決附表所示槍枝等罪刑，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人於原審否認有任何未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，或未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之槍枝等犯行，所辯：「 陳信男 」於某日中午飲酒後到伊住處，伊不理他，「陳信男」即將槍枝放在伊住處前之資源回收桶，伊事先並不知道「陳信男」放置何物，嗣因陳其農打電話給伊，表示要去資源回收桶看有什麼東西，找到槍枝後，伊叫陳其農打電話問陳信男，伊始終不知或曾持有扣案槍枝、亦未出借槍枝予吳聰賓（已判處罪刑確定）或他人。吳聰賓在第一審雖稱與陳其農來跟伊拿過槍枝等語，然陳其農在第一審亦指明未曾與吳聰賓向伊拿槍枝。又吳聰賓雖始終稱槍枝為伊所有，惟伊在第一審已指明槍枝係在吳聰賓住處查獲，且吳聰賓亦未提供證據，自不能僅憑吳聰賓之說詞，即謂槍枝為伊所有云云。何以均為臨訟卸責之詞，不足採信。並已依憑卷證資料，逐一指駁，綦詳。且敘明：上訴人在原審之辯護人雖以各國就槍枝殺傷力之認定標準不一，扣案槍枝之鑑定仍有疑義云云，尚不足為上訴人有利之認定；至上訴人聲請履勘資源回收桶之位置，及傳喚吳聰賓、陳其農，均無必要。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人迭次供稱扣案槍枝係「陳信男」棄置上訴人住處前之廢棄物回收桶，並未交付上訴人，嗣又在 吳聰賢 家中為警查獲，且陳其農亦於第一審證稱並非向上訴人借得槍枝，乃伊與吳聰賢一起去拿等語。足見扣案槍枝非上訴人所有，且上訴人亦無出借槍枝予他人之行為。原判決為不利上訴人之認定，自有證據上理由矛盾之違法。㈡上訴人住處前之廢棄物回收桶，非屬上訴人所有，檢察官亦未提出證據證明上訴人有出借槍枝、子彈予借用人之意思或行為，上訴人於原審聲請履勘現場，並傳喚吳聰賓、陳其農作證，原審未為調查，逕予判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢上訴人所涉未經許可持有空氣槍、未經許可出借空氣槍二罪，持有空氣槍之低度行為，應為出借空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪。原判決論以二罪，並量處上訴人較第一審為重之刑，自有適用法則不當之違法。㈣上訴人及其在第一、二審之辯護人迭次主張吳聰賓之警詢、偵查與審判中之供述內容，如何完全不同而有顯不可信之情形，原判決置而未論，復以上訴人及其辯護人未主張吳聰賓於九十六年十月十五日在偵查時之陳述，有何顯不可信之情形云云，認吳聰賓上揭偵查時之陳述具有證據能力，又未敘明吳聰賓該次陳述如何具有「憑信性」與「必要性」之理由，亦有證據上理由矛盾、理由不備之違法。㈤吳聰賓於九十六年十月十五日偵訊時所稱向上訴人借用之物品，是否包括瓦斯鋼瓶？槍枝、鋼珠子彈與瓦斯鋼瓶，三者是否結合為一？攸關該物是否違禁物之認定與沒收條文之正確適用。而吳聰賓於偵查中復陳明「（扣案物是否還要）我不要了」，足徵吳聰賓指稱槍枝、鋼珠為上訴人出借云云，顯非真正。原判決依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，亦有適用法則不當之違法。㈥上揭槍彈鑑定書並未明載鑑定之槍枝具有殺傷力，扣案槍枝經試射彈丸結果，其撞擊動能最高值為二十四焦耳／平方公方，尚難以日本科學警察所之研究文獻為有無殺傷力之唯一標準，原判決指稱扣案槍枝具有殺傷力，顯屬速斷云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，及未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之槍枝等犯行，已詳載其採證認事之依據，核未以吳聰賓於九十六年十月十五日偵查時之證言為認定事實之基礎。原判決並已敘明其認定扣案槍枝（含瓦斯鋼瓶一瓶及鋼珠一瓶）並非「陳信男」棄置之物品，實為上訴人知悉外觀完整、機械性能良好，附有可為發射動力之瓦斯鋼瓶一瓶及可供發射用之鋼珠一瓶之可發射金屬具有殺傷力之槍枝後而移轉予上訴人持有，嗣經陳其農接洽，始同意出借予吳聰賓，並由吳聰賓自行取去無誤等理由（原判決理由貳、）。所為論斷及說明，核與經驗法則或論理法則，俱屬無違，亦無適用法則不當、證據調查未盡、理由矛盾或理由不備等違法情形存在。上訴意旨㈠㈣㈤㈥置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，或當事人就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法之可言。原判決既認上訴人之犯罪已經證明，且於理由貳、分別敘明如何無履勘資源回收桶位置及再行傳喚吳聰賓、陳其農之必要，未為無益之調查，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈡就原判決已說明之事項，恣意指摘其為違法，亦非合法之第三審上訴理由。末按未經許可，持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。惟如早已非法持有槍枝，其後另起意犯罪，即應以數罪併罰論處。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於第一審判決之刑，但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。復為刑事訴訟法第三百七十條所明定。依原判決認定之事實，上訴人係先未經許可持有槍枝（含瓦斯鋼瓶一瓶及鋼珠一瓶），嗣於持有期間，將槍枝出借吳聰賓，並由吳聰賓管領持有至為警查獲時止。是上訴人既於持有扣案槍枝行為繼續中，另行起意將之出借他人，並因出借予吳聰賓而未再繼續持有扣案槍枝。其持有行為與出借行為，二者之間，並無高度、低度之吸收關係。原判決撤銷第一審之不當判決，改適用數罪併罰之規定，量處上訴人較第一審為重之刑，亦無違誤。上訴意旨㈢執其主觀之見解，指摘原判決違法，難認為適法第三審之上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十一日
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