裁判字號：最高法院94年台上字第7399號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七三九九號
上訴人甲○○選任辯護人 陳鄭權 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑原判決事實欄所載手槍、子彈、十字弓、掃刀，均係在桃園縣○○鎮○○路○○○巷內池塘旁工寮上訴人甲○○居住之房間或客廳內查獲之事實，業據證人即查獲本案之員警童校明、 王豐秋 、 姜文昌 於偵查或原審訊問時證述在卷；同案被告 曾嘉燈 （嗣更名為 曾躍椗 ）、 游祥治 於警詢時亦供稱：本案之槍、彈、刀械係被告所有，係在上訴人居住之房間內查獲等語。上訴人於警詢時並稱：上列扣案物品，除槍枝及子彈我不知道是誰的外，其他的掃刀、……等工具，是我所有沒錯。對照上訴人與 鄒琪雯 自承二人於民國八十七年十月初即住居該工寮內，別無他人住居等情。此外，並有扣案之槍、彈、十字弓、掃刀之照片可按。再上訴人於獲案後之警詢時坦承：警方在我與鄒琪雯同居之房間內查獲槍械及子彈，另在客廳查獲一些工具，我在十月初進住時即發現槍械等物品，但不知何人所有，所以一直存放，未將之丟棄，警方清點贓證物品時，我均全程在場目擊，且與我簽名捺印之清冊相同等語。亦即上訴人於警詢時並不否認本案之槍、彈在其居住之房間內查獲，僅辯稱不知係何人所有致未即時丟棄，從未指摘警方栽贓。同案被告曾嘉燈於警詢時除指稱扣案之槍、彈、刀械係上訴人所有外，並稱：警方搜索房間時有叫 鄒憶雯 （按即 鄒媛雯 所冒名）及游祥治陪同，警方有查獲槍枝三支，並無栽贓情事；於檢察官訊問時仍稱：扣案之手槍係在上訴人居住之廢棄工寮內查獲的等語。對照游祥治於警詢時稱：我目擊警方全部之查獲過程，警方搜索房間時有叫我一同進入，我親眼看見警方在房間內搜出扣案之改造手槍，警方並拿在我眼前叫我確認，警方確實沒有栽贓；嗣於檢察官訊問時供稱：搜索時我看到一個盒子裝有滑套，且看到真槍，槍械等物確實是自房間內找出來等語，並稱：查獲當時我雖與上訴人在屋外，但上訴人所辯警方押被告進屋後就未再搜索乙節並不實在，因整個搜索過程是警方押我們進去後開始等語，正相符合。上訴人亦因之而供稱﹕「我們被押進去後，警員叫游祥治去看搜索到的東西」。若再徵諸鄒媛雯於警詢時供稱：警方要我與游祥治一起進入房間搜索，我全程目擊，警方共搜出扣案的三把手槍，且均在我們眼前查獲，我可以作證警方並未栽贓，因為所有查獲物品均是在眾目睽睽下取獲等語。可知警方搜索時確有游祥治及鄒媛雯陪同搜索，並因之而查獲本案之槍、彈、刀械。又扣案之槍、彈一批，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，除原判決主文第二項所示之槍枝及扣押之九顆子彈（鑑定後因已擊發，而不具殺傷力）具殺傷力，分別係仿貝瑞塔半自動手槍製造之改造玩具手槍(含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及土造子彈外，餘槍、彈均不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局八十八年一月二十一日刑鑑字第六００三號鑑驗通知書一紙、八十八年三月十九日
（八八）刑鑑字第二三六七一號函文一紙附卷可參。至於扣案之十字弓，經送內政部鑑定結果，認機械性能良好，可供發射箭矢，與公告查禁之十字弓相符之事實，亦有內政部八十九年九月十八日台（89）內警字第8989499號函可徵。綜上所述上訴人未經許可持有槍砲、子彈及刀械之事證明確。因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。且敘明扣案之槍枝三支及彈匣二個，經再送鑑定指紋之結果，雖因顯現之指紋線模糊不清且特徵不足，而無法比對，亦即已不能從中獲取指紋鑑定上訴人是否曾經接觸。然上訴人持有前開槍、彈之事實，已極明確，不因前開槍枝或彈匣中不能驗出上訴人之指紋，即推認槍、彈非上訴人非法持有。對於上訴人所辯：扣案手槍、子彈及十字弓均非伊所持有，本案槍彈係警方故意栽贓云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則、不適用法則或適用不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決已就上訴人及鄒媛雯雖另供指：警詢時曾嘉燈已因施用毒品已神智不清，曾嘉燈之警詢筆錄不可採信云云。然曾嘉燈於警詢時果已神智不清，何以於原審訊問時竟能清楚記憶在警局時警察如何栽贓、如何與警察爭吵，甚至知悉警方到場時在場人員之相關位置？且其於原審訊問時就其於檢察官訊問時所述扣案槍械係在上訴人之工寮內查獲一事，並無異詞，況曾嘉燈於警詢所述內容，與游祥治所述者，並無齟齬，應可採信。上訴人及鄒媛雯所指：曾嘉燈於警詢時已因施用毒品而神智不清云云，不可採信。同理，鄒媛雯及曾嘉燈於原審訊問時雖指警察為制止渠等因不滿栽贓而起之爭吵，曾表示再吵就要修理上訴人等人云云。然姑不論王豐秋、姜文昌警員於原審訊問時否認有上訴人等人所指之爭吵，觀諸上訴人於警詢時否認扣案槍彈係其所有，曾嘉燈、游祥治於警詢及檢察官訊問時均直指槍、彈係上訴人所有，警員實無對上訴人等人刑求或恐嚇之必要，鄒媛雯及曾嘉燈所述，亦不可採，於理由內詳加論述說明，尚無違法之處。上訴意旨仍指摘原判決以曾嘉燈等人於警詢筆錄作為上訴人不利之證據，採證違法云云，尚非上訴第三審之適法理由。次查原判決並就扣案之掃刀，經送桃園縣警察局及台北市政府警察局鑑驗結果，認均屬管制刀械即非農用掃刀之事實，亦有桃園縣警察局八十八年一月十五日桃警保字第四六六七０號函、台北市政府警察局九十二年三月五日北市警保字第09232687000號函可按。其中台北市政府警察局之函文並特別表示扣案掃刀與農用掃刀迥然不同。上訴人所辯扣案刀械係農用掃刀，係供除草用云云，並非可採，詳加載明。上訴意旨執此主張其主觀上並無認識扣案之刀械為管制刀械，就此部分犯行發生違法性認識之錯誤，依刑法第十六條之規定得免除其刑，原判決未予究明，亦未說明不採之理由，亦有不適用法則或適用不當之違法云云，尚非上訴第三審之合法理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予以調查者而言。原判決已就證人鄒媛雯雖於第一審證稱：「警察查扣現場時非常混亂，待我們到分局，有警員拿著槍及子彈說『這把槍及子彈是否要算甲○○所有』之話，而且現場並未查扣槍、子彈等物」；於原審訊問時並稱：是一綽號叫：「 小黑 」之原住民警察說的等語。然桃園縣警察局楊梅分局刑事組並無綽號「小黑」之原住民警察，已經桃園縣警察局楊梅分局於九十二年三月十二日以楊警分刑字第０九二八００七五八二號函覆原審在案，帶隊查獲本案之該分局刑事組小隊長亦為相同之證述，並稱：我們刑事組雖有一位原住民，但與我不同小隊，外觀亦不太能看出是否為原住民，我們刑事組查案均以小隊為主，不可能有其他人參與，該原住民亦從來未參與本案等語，於理由加以說明，原審已盡調查之能事。上訴意旨仍謂原審未進一步傳訊該原住民警察，有職權調查未盡之違法云云，尚非第三審上訴之適法理由。再原審綜合前述各項事證資料認已足以證明上訴人有本件犯行，並於判決中敘明上訴人所辯本案槍彈係警員栽贓云云，如何不足採。且證人游祥治於警詢、偵查及原審前審已供述甚明；而證人鄒琪雯經第一審及原審多次傳訊均未到，原審縱未再傳訊二人調查上情，亦不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查？上訴人亦未聲請原審法院調查上情。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十日
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