裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第5554號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第5554號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度毒偵字第5913號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第1行補充更正為「甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第2764號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年1月25日觀察、勒戒執行完畢釋放」；第3至5行行「又曾犯竊盜、毒品危害防制條例等罪，最後1次因犯毒品危害防制條例之罪，經法院判處有期徒刑4月，於95年2月28日執行完畢」更正為「又因竊盜案件，經本院以93年度簡字第5501號判決，判處有期徒刑3月確定，並於94年5月21日縮刑期滿而於同年月22日徒刑執行完畢出監，再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第1881號判決，判處有期徒刑4月確定，於94年7月22日入監執行，於94年11月21日徒刑執行完畢，並接續執行前於93年間因妨害軍機條例案件判處拘役40日，及另於94年間因竊盜案件判處拘役59日之刑期，而於95年2月28日縮刑期滿，並於同年3月1日拘役執行完畢出監」；第6行「甲基安非他命分經政府公告」更正為「甲基安非他命經政府公告」；第8行「竟於5年內再基於施用甲基安非他命犯意」補充更正為「竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再基於施用甲基安非他命犯意」；第10行「施用甲基安非他命1次」補充更正為「以將甲基安非他命放入吸食器內點燃吸食煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次」，及證據部分補充：「按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命量、個人體質、檢測儀器之精密有關。通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時所採為宜，業經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局以80年3月16日（80）藥檢壹字第040712號函釋明確；又雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院83年4月7日北總內字第03059號函示明確。準此，被告於95年4月23日14時
30分許，經警查獲後採集尿液以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ方法）檢驗之結果，既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於95年4月23日上午11時30分許，為警查獲採集尿液送驗前回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為。被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑：㈠按刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3
日即自同月5日起施行，而依同法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月
1日施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第
8次刑庭會議決議可資參照。）合先敘明。經查：⒈被告行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之執行
完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件被告所犯係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，是舊法之規定，對被告並無不利。
⒉刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台
非字第223號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯罪重本刑為5年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1項及罰金罰鍰提高標準條例第2條之「100元以上300元以下折算
1日」（即新臺幣300元以上900元以下折算1日），提高為「新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158號判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於被告。
⒊按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時
，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述累犯、易科罰金折算標準、罰金罰鍰提高標準等規定合併比較之結果，認修正後易科罰金之折算標準之規定，對於被告顯非有利，故應依修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定為被告適用依據，㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品甲基安非他命罪。其為施用而持有第二級毒品命甲基安非他命，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經本院以93年度簡字第5501號判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於94年5月21日縮刑期滿而於同年月22日徒刑執行完畢出監乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品性質上屬對自我身心健康之戕害行為，對社會所造成之損害並非直接、巨大，惟其經國家之觀察、勒戒之保安處分及處刑，仍未能根絕毒癮，且犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。且為免與刑法第41條第1項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，逕以簡易判決處刑如
主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提起上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年9月8日
高雄簡易庭法官郭宜芳右正本證明與原本無異。
中華民國95年9月8日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。