臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第966號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第966號刑事判決

裁判日期：民國96年05月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第966號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第675號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2481號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣伍個）、口徑九MM制式子彈玖顆及未扣案之口徑九MM制式子彈壹顆，均沒收
事實
一、甲○○前於民國92年9月間某日某時許，在屏東縣潮州鎮某不詳地點，向姓名、年籍不詳，自稱「 潘明治 」之成年男子購買改造手槍3枝及制式子彈25顆，而其中1枝手槍及子彈
13顆，業於92年11月18日為屏東縣警察局內埔分局查獲，並經本院於93年5月26日以93年度上訴字第373號判決判處罪刑確定，上訴後，經最高法院於93年7月29日以93年度台上字第3924號判決駁回確定。詎甲○○猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，均不得持有之，竟自93年5月27日起（93年10月18日起至95年1月13日止在監服刑期間除外）仍基於持有改造手槍、制式子彈之犯意，繼續將上開未遭警查獲具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣5個）及具殺傷力之口徑九MM制式子彈12顆，分別以黑色手提袋、白色塑膠袋加以包裝，並先後藏放在屏東縣○○鄉○○村○○路○號之1前住處及屏東縣○○鄉○○路○○號住處（然其中1顆口徑九MM制式子彈，因甲○○於95年3月間搬家時不慎遺失），而未經許可，無故持有之。嗣於95年4月13日11時35分許，為警持搜索票在其位於屏東縣○○鄉○○路○○號住處搜索查獲，並在該住處
2樓樓梯間之儲藏室扣得上開改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣5個）、口徑九MM制式子彈11顆（鑑驗時試射2顆，剩下9顆），始知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：內政部警政署刑事警察局95年6月8日刑鑑字第0950056372號槍彈鑑定書，具證據能力：按刑事訴訟法第198條、第20
8條所稱之鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。是本件扣案槍、彈之鑑定，既係由內政部警政署刑事警察局偵查第八隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見偵卷字第39頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱，並有扣案之改造手槍
2枝（含彈匣5個）、制式子彈11顆及查獲現場照片18幀在卷可稽。上開扣案之改造手槍2枝、制式子彈11顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：「一、送鑑改造手槍貳枝，鑑定情形如下：㈠、壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡、壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。……三、送鑑子彈11顆（試射2顆），認均係口徑9MM制式子彈，認均具殺傷力」等情，有該局95年6月8日刑鑑字第0950056372號槍彈鑑定書1份及槍、彈照片14幀在卷可按。
再有關「改造槍枝」殺傷力之鑑定，依該局所訂標準作業程序，係以「性能檢驗法」鑑定之。而所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（輪轉）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與功能有「疑義」者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依據該局所訂標準作業程序，則改以「動能試射法」鑑定，由該局鑑定人員自行製作適用之子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。另國內每年查獲非法槍枝中有七成係屬於「改造槍枝」，上述「改造槍枝」中，其改造來源（槍枝本體）有九成為國內允泰有限公司所生產，行為人對於該「槍枝本體」之改造，經統計以槍管為主（多數係換裝金屬槍管，少數係車通阻鐵而成），其他改造之部位如滑套、槍機、撞針等，其目的係增加該槍枝之耐用度，且該局以往試射結果，此類改造槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定認具具殺傷力，後經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分二十焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力。另美國聯邦調查局發行之HandbookofForensicScience內所載之「Functionexaminations」與本局所訂標準作業程序之「性能檢驗法」雷同；其次，英國實務上對於槍枝「致命性」之判斷，僅需經專家（Gunsmith）證明其功能正常，法官即可依據專家之陳述，認定其為「致命武器」，無須經由實際試射證明其實際功能；參酌各國鑑定方法，本局所訂標準作業程序之「性能檢驗法」，係以充分科學基礎為立論依據，足供信賴。至扣案之制式子彈11顆，認均係口徑9MM制式子彈，基於各國合法武器工廠所生產之子彈商品自然有一定之商譽與品質，除明顯受潮或其他導致子彈功能受損之情事存在時，輔以試射法加以確認鑑定外，只要子彈結構完整，均認具殺傷力等情，復有該局95年10月18日刑鑑字第0950149212號函1件在卷可憑，職是，上開鑑定結果，既係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。又本件遺失之口徑9MM制式子彈1顆，係被告於92年間同時向「潘明治」購買之25顆制式子彈中之1顆，雖未經扣案無從送驗，然除上開11顆制式子彈業經鑑驗具殺傷力外，其餘13顆亦均因具殺傷力而經判處罪刑確定，有本院93年度上訴字第
373號判決在卷可考，是該遺失之子彈1顆既為合法武器工廠所生產，屬制式子彈商品自然有一定之商譽與品質，依上開內政部警政署刑事警察局之函文意旨，足認亦具殺傷力無訛。此外，復有查獲現場照片18幀在卷可證，足見被告上開自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實；若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準；再按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；另刑法第2條所稱之「行為後」係指最後行為終了之後（最高法院87年度台上字第1886號判決、88年度台上字第7012號判決參照）。查本件查獲之改造手槍2枝、制式子彈12顆（含95年
3月間遺失之1顆制式子彈），與前經本院93年度上訴字第
373號、最高法院93年度台上字第3924號判決所確定之改造手槍1枝、制式子彈13顆，雖均係被告於92年9月間所同時持有，本為同一案件，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。惟持有之繼續，係行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，是被告於最後事實審法院即本院宣示判決之93年5月26日以後，仍繼續持有本件查獲之改造手槍、制式子彈，即非該法院所得審判，而為該案判決之既判力所不能及，本院自應予審理。
三、查被告自93年5月26日本院宣示判決後之93年5月27日起（93年10月18日起至95年1月13日止被告在監服刑期間除外），仍繼續持有上開改造手槍，其持有改造手槍之時點雖係於94年1月26日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行前，然其持有行為繼續至95年4月13日為警查獲時止，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴人認被告上開持有改造手槍之行為，應依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項論處，容有誤會，併此敘明。上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項法定刑中有關罰金刑部分，就罰金之最低額部分，95年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法（下稱修正後刑法）第33條第5款業經修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，修正前刑法第33條第5款則規定「罰金：1元以上」，比較新、舊法結果，以修正前之舊法對被告較為有利。被告1個持有改造手槍2枝及口徑9MM制式子彈12顆（其中1顆持有至95年3月間某日止）之行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又修正後刑法第55條刪除牽連犯之規定，並於但書增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，無新、舊法比較問題，併此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原判決以被告罪證明確予以論科，固非無見；惟查，被告甲○○自93年10月18日起至95年1月13日假釋出獄止，均在台灣屏東監獄或竹田分監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其在服刑期間自不可能非法持有系爭改造手槍及子彈，原判決認被告此段時間仍涉犯非法持有改造手槍、子彈罪嫌，自有未洽。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告上訴意旨稱其與妻子離異，並獨自撫育
2名在學中之子女，如入監服刑，其等將無人撫養，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，核與上開最高法院51年台上字第899號判例意旨不合，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告僅國中畢業，其持有改造手槍、制式子彈之犯罪手段、持有槍、彈期間，並未持之犯罪，對社會治安及他人生命身體所生之危害非重、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」。茲比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本件易服勞役之折算標準，自應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，就被告所併科罰金刑部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。扣案之改造手槍2枝（含彈匣5個）、制式子彈11顆，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，已詳如前述，為違禁物品；另本件遺失之制式子彈1顆，雖未扣案，然尚無證據證明業已滅失，且係違禁物品，應依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收。至另扣案之黑色手提袋、白色手提袋各1個，雖係被告包裝改造手槍、制式子彈之物，然尚非供其犯本件持有犯行所用之物，爰均不另為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於92年9月間某日，在屏東縣潮州某處，向年籍不詳之「潘明治」成年男子購買改造手槍3把及制式子彈25顆（其中改造手槍1把及子彈13顆，業於92年11月18日為警查獲，經本院於93年5月26日以93年度上訴字第373號判處罪刑確定），被告甲○○自92年9月間某日起至93年5月26日止及自93年10月18日起至95年1月13日止，未經許可持有其餘改造手槍2把及子彈12顆，因認被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第11條第4項之罪嫌云云。惟查，被告自92年9月間某日起至93年5月26日止，同時持有改造手槍3把及制式子彈25顆，其中本件被警查獲之改造手槍2把及制式子彈12顆，與前經本院93年度上訴字第373號、最高法院93年度台上字第3924號確定判決所持有之改造手槍1把、制式子彈13顆，均係被告於上開時間同時持有，為同一案件，依前開理由二之說明，此部分為該案判決既判決效力所及，本應諭知免訴之判決，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，乃犯罪行為之繼續之實質一罪關係，爰不另為免訴之諭知。次查，被告自93年10月18日起至95年1月13日止，均在台灣屏東監獄或竹田分監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其在服刑期間自不可能非法持有系爭改造手槍2把及子彈12顆，此部分本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，仍犯罪行為之繼續之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段，第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月1日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
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