裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上更(一)字第86號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第86號上訴人即被告甲○○指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2357號中華民國93年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第14597號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號1至9之物，均沒收並銷燬之；扣案如附表編號10之電子秤、編號11行動電話（不含SIM卡）及上開毒品包裝袋玖只，均沒收；犯罪所得新台幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與 楊宗華 （業經判刑確定）基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，於民國92年7月7日12時許，經 林世雄 以電話與楊宗華所有之0000000000行動電話（即附表編號11所示之物）聯繫後，再由楊宗華與甲○○共同駕乘甲○○所有車號00-0000號自小客車，於同日14時40分許，前往高雄縣鳳山市○○路○段○○○號前之維新橋下見面，當場由楊宗華將安非他命1包交付予甲○○，再由甲○○將安非他命經由該自小客車之右前車窗交給林世雄，林世雄則將新台幣2,000元交給甲○○收取。嗣於92年6月27日，經警於高雄市○鎮區○○街○巷○○號先查獲 吳清全 施用毒品，並供出毒品來源為楊宗華；並循線於92年7月7日14時40分許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號前之維新橋下，查獲林世雄向楊宗華及甲○○購買安非他命；再循線於92年7月10日
14時20分，於高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號地下室查獲楊宗華，並於楊宗華身上扣得其所有供共同販賣如附表編號1至4、10之物；復經楊宗華帶同員警前往上址2樓，即其與甲○○同居之住處起獲其所有供共同販賣如附表編號
5至9、11之物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而其中具備特別可信情況，即法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況以為判斷。「例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。」（參照最高法院95年度台上字第5740號判決）。經查，證人林世雄於警詢中均明確供稱：「『 阿華 』（指被告楊宗華）見到我打開右前車窗，將1包安非他命交給女友（指被告甲○○）再交給我，我就把2千元拿給她女友。」等語（見警訊筆錄第9頁反面）。惟於原審審理時翻異前詞，改稱：伊是把錢交給楊宗華，楊宗華就交安非他命給他等語，即否認有透過被告甲○○向共同被告楊宗華購買安非他命乙事，因而證人林世雄於原審審理時之證述與警詢中之陳述有不一致之情形。經查，依當時警詢筆錄作成之情況，即證人林世雄於警詢中時並未遭受不當訊問，業據證人林世雄於原審審理中自承甚明（見原審卷第143頁），且觀之該證人於警訊中所製作之筆錄，尚能清楚交待其與共同被告楊宗華交易毒品所使用之行動電話號碼及對方之行動電話號碼，顯然該證人當時意識非常清楚。是該證人於警詢之供述應係出於自由意志之發言；況且警方於詢問時亦無其他違反法定程序之瑕疵，而當時被告甲○○及共同被告楊宗華因尚未遭緝捕，即未同時在場一同應訊，此與事後法院審理中被告甲○○及共同被告楊宗華均有在場下，對於證人所遭受之壓力將大為不同。是就時間間隔、有意識迴避、外力干擾及事後串謀等外在條件綜合比較之，該證人於警詢中之陳述，有『因離犯罪時間較近，記憶猶新，尚無飾詞、串謀之機會』、『無須面對被告在場之人情壓力』等特別可信條件；及該證人於警詢之陳述乃證明被告犯罪事實存在與否之重要證據，有引為認定被告甲○○是否有共同犯販毒罪之證據之必要。因而該證人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之
2規定應具有證據能力。
二、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附扣案物品及現場照片8張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告即上訴人甲○○（下稱被告）矢口否認有與同案共同被告楊宗華共同販賣毒品安非他命予林世雄之犯行，辯稱：案發當天楊宗華開車要載伊去台東玩，伊不知道楊宗華與林世雄見面作何事，未看見楊宗華與林世雄交易毒品云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即查獲之員警 汪瑞呈 於偵訊及原審
審理中證述：「當天是楊宗華駕駛自小客車載她女友（指被告甲○○）先到查獲地點，林世雄後來才與人共乘機車到場，並在該自小客車右前座旁與楊宗華交易毒品，交易完畢，楊宗華駕車離開，並逮捕林世雄；另甲○○確定在自小客車上，因為在鳳山市○○路時，她有下車買東西。」等語甚詳（見原審卷第152、153頁），並有員警埋伏現場拍攝被告甲○○、共同被告楊宗華與林世雄交易毒品之照片6張在卷可資佐證（附於警卷第25至27頁）。而扣案如附表編號1至9所示之第二級毒品安非他命9包，經鑑定其成分確為安非他命（驗前毛重130.3公克，驗後毛重130.2公克）無訛，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院92年12月16日編號9212-79號檢驗報告1份在卷（見原審卷第94頁），並有其與共同被告楊宗華共同販賣毒品分裝所用如附表編號10、11所示之物扣案可證。
㈡被告自承於案發當時，已與共同被告楊宗華同居長達半年之
久（見原審卷第189頁），且92年7月10日警方於高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓查獲時，被告正在2樓房間內睡覺，而附表編號5至9、11所示扣案之物品，當時全部放在該房間桌子上之事實，並據被告於原審準備程序中確認無訛。而被告本身即有施用毒品，因而對於共同被告楊宗華所持有上開物品確係毒品一情，自當知悉。再參以證人林世雄於原審審理時已證稱：之前與楊宗華交易毒品時，曾經見過甲○○1、2次等語（見原審卷第144頁）。是被告上揭辯稱：伊不知楊宗華當天與林世雄見面係準備從事毒品交易云云，即有可議。
㈢又證人林世雄於警訊中就其當天與被告楊宗華交易毒品乙事
，已明確證稱：「『阿華』（指被告楊宗華）見到我打開右前車窗，將1包安非他命交給女友（指被告甲○○）再交給我，我就把2千元拿給她女友」等語（見警卷第9頁反面）。雖證人林世雄事後於原審審理時翻異前詞，改稱：伊是把錢交給楊宗華，楊宗華就交安非他命給他云云。惟查：
⑴被告於案發當天，確實坐在自小客車駕駛座之右側乙節，業
據被告於本院審理中自承在卷。而證人林世雄與被告及楊宗華交易毒品時，林世雄僅將右手臂前端伸入該自小客車內交付金錢及收受毒品，頭部及身體並未進入自小客車內之事實，亦據證人汪瑞呈於原審審理中證述屬實（見原審卷第152頁），並經本院於審理中勘驗當時之蒐證錄影帶確認無訛，復有上開警方之蒐證照片及本院勘驗筆錄在卷可稽。雖從上開蒐證影片（翻拍照片）中無法確定毒品有無透過被告之手傳遞，但依一般常理判斷，被告當時與楊宗華同居中，關係親密並非外人，楊宗華既然與他人之販毒交易中，又有被告隨行，則顯然楊宗華非常相信被告，因而在毒品交易中，豈有大費周章自行從駕駛座越過被告之身傳遞毒品予證人林世雄之理？況依本院勘驗當日蒐證之光碟影片，即當日下午2時11分被告入車，下午2時34分被告所乘坐之7M-7878小客車即停靠路邊，下午2時38分證人林世雄與人共乘1部機車接近小客車後方，下車後撥打行動電話；而下午2時39分48秒7M-7878小客車開始倒車，下午2時40分11秒許7M-7878小客車之右前座窗戶旁有伸出1個手掌；證人林世雄即於下午2時40分15秒趨身走向右前車窗，掏出紙鈔，並以右前臂伸入車內取出1小包物品（即安非他命）之交易情景可知，被告所搭乘之7M-7878小客車早在現場等候買主，而於倒車之際，右前座伸出一手掌應係示意、招呼；而當時被告既然係坐於右前座，則倒車之際伸出手掌者，絕不可能係開車之楊宗華（因倒車之際，駕駛者手握方向盤並注意後方狀況，無法側身將右手伸至右前座窗下），是證人林世雄於警詢中稱：伊係經由被告交易毒品等語，應與事實相符。被告辯稱伊當時在睡覺，不知情云云，顯有違常理，不足採信。
⑵證人林世雄雖於原審審理中改口證稱：係因警訊時精神不濟
，意識不清，才會於警訊中證稱：透過被告甲○○交易毒品云云，惟查：證人林世雄於原審審理中既已自承於警訊時並未遭受不當訊問（見原審卷第143頁），且觀之證人林世雄於警訊中所製作之筆錄，尚能清楚交待其與同案被告楊宗華交易毒品所使用之行動電話號碼及對方之行動電話號碼，其所謂意識不清之說詞，實不足採信。再參以證人林世雄與同案被告楊宗華交易毒品之次數頻繁，與被告及楊宗華2人應已熟識，是其於原審審理中之證詞，自屬迴護被告之詞，不足為採。
㈣再觀之被告與共同被告楊宗華最初於警訊及檢察官偵訊時，
均仍堅稱：甲○○當時並未在車上云云，極力撇清被告與本案之關係，倘若被告當時確未參與該次販賣毒品之行為，為何須如此否認在車上之事？顯然被告畏罪心虛，由此可證。㈤按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯
罪構成要件之行為，亦為正犯，最高法院25年上字第2253號判例足資參照。本件被告既知悉同案被告楊宗華從事販賣毒品之行為，縱其主觀上僅係基於幫助同案被告楊宗華販賣第二級毒品，惟其所實施者為交付毒品及收受價金之販賣毒品之犯罪構成要件行為，揆諸上揭說明，仍應論以販賣毒品罪之共同正犯。從而，被告與同案被告楊宗華共同販賣第二級毒品予林世雄之犯行，亦堪認定。且被告等2人此部分販賣安非他命所得財物總額為新台幣2,000元，併此說明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其持有第二級毒品海洛因之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告楊宗華就上開販賣第二級毒品予林世雄之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告等行為後，95年7月1日修正施行之刑法第28條雖由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，惟上開之修正，係文字用語之修正，對共同實行犯罪者並無有利與否之比較問題，就此非法律有何變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。又被告所犯販賣第二級毒品之罪，其最輕法定本刑雖為7年以上有期徒刑之罪，惟考量被告係同案被告楊宗華之女友，而本次販賣毒品之過程僅居於從屬之地位，且販賣毒品之次數、數量及金額均非同案被告楊宗華所可比擬，情輕法重，被告之行為不無可堪憫恕之處，本院認如處以最輕之7年以上有期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑（其中法定刑無期徒刑部分之酌減，因刑法第65條第2項已於94年
2月2日修正公告，並於95年7月1日施行，比較修正前、後之法律，修正前之規定較被告有利，故應適用行為時即修正前之法律）。
四、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：原判決對於與被告所犯販賣第二級毒品罪無關之物，即如附表所示之物以外之物（即原判決附表㈣編號1、2、3、4、9等物及附表㈤標號1、2、8、9、10等物），亦均宣告沒收，容有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判之。爰審酌被告與人共同販賣毒品，誠屬不該，惟念其僅居於從屬地位，及其參與販賣毒品之次數、數量等一切情狀，仍量處被告有期徒刑3年8月。扣案如附表編號1至9之物，為第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收並銷燬之。又上開二級毒品安非他命包裝袋合計9只，係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，該外包裝與毒品二者應可分離，且均係被告楊宗華所有，並供其與被告2人共同販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案附表編號10、11之電子秤、行動電話（0000000000，至於SI
M卡係屬電信公司所有，自不得一併沒收），均屬共同被告楊宗華所有且供其販賣第二級毒品所用之物，業據共同被告楊宗華供明在卷；另共同販賣第二級毒品所得之財物2,000元，雖未扣案，但仍應依同條例第19條第1項諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其等財產抵償之。至於扣案另3支行動電話（門號：0000000000、0000000000、0000000000），因證人吳清全及林世雄均供稱：係以共同被告楊宗華所有之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，尚難證明此3支扣案之行動電話與被告楊宗華之販賣第二級毒品犯罪行為有關，爰不另為沒收之諭知；另塑膠板
2片、糖粉1包，亦無證據證明與被告共同販賣第二級毒品安非他命有關，是亦不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○自91年間起至92年7月6日止（即不包含92年7月7販賣第二級毒品予林世雄之行為），亦有與被告楊宗華共同連續販賣第二級毒品安非他命予林世雄，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。然查，此部分之事實，為被告所堅詞否認，且有關被告與共同被告楊宗華共同販賣第二級毒品與林世雄施用部分，除上開所認定之犯行外，並無其他積極之證據足資認定被告有此部分之犯行，故被告此部分被訴共同販賣第二級毒品，應屬罪證不足。惟公訴人認被告此部分犯行，與被告上開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、原判決關於同案被告楊宗華轉讓第一級毒品科刑部分，業據同案被告楊宗華提起上訴後，於本院前審審理中撤回上訴而告確定；另同案被告楊宗華被訴販賣第一級毒品部分，亦經原審判決無罪確定；至於被告楊宗華被訴販賣第二級毒品部分，亦經本院前審判刑確定，一併敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月31日
書記官林佳蓉附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬────┬────┬──────────────┐│編│物品名稱│數量│重量│鑑定報告(備註)││號│││││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│１│安非他命│1包││高雄醫學大學附設中和紀念醫院│├─┼────────┼────┤│編號9212─79號檢驗報告。││２│安非他命│1包│合計│（楊宗華身上起獲）│├─┼────────┼────┤驗後毛重│││３│安非他命│1包│130.2公││├─┼────────┼────┤克。│││４│安非他命│1包│││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│５│安非他命│1包│同上│同上│├─┼────────┼────┤│（住處起獲）││６│安非他命│1包│││├─┼────────┼────┤│││７│安非他命│1包│││├─┼────────┼────┤│││８│安非他命│1包│││├─┼────────┼────┤│││９│安非他命│1包│││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤││電子秤│1具││（楊宗華身上起獲）│││││││├─┼────────┼────┼────┼──────────────┤│11│行動電話│1支││號碼：0000000000（住處起獲）│└─┴────────┴────┴────┴──────────────┘