裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第626號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄監獄執行中指定辯護人 許龍升 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3580號 中華民國 96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案之甲基安非他命 伍小包 （共計驗後淨重貳拾伍點參玖公克，含包裝袋），及遺留於其中壹台磅秤上之甲基安非他命殘渣，均沒收銷毀之；磅秤貳台（不含其中壹台殘留其上之甲基安非他命粉末）、空夾鏈袋陸拾陸只、分裝用塑膠袋參包及販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，均沒收。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案之甲基安非他命伍小包（共計驗後淨重貳拾伍點參玖公克，含包裝袋），及遺留於其中壹台磅秤上之甲基安非他命殘渣，均沒收銷毀之；磅秤貳台（不含其中壹台殘留其上之甲基安非他命粉末）、空夾鏈袋陸拾陸只、分裝用塑膠袋參包及販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，均沒收。
事實
一、甲○○基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國95年3月7日中午12時許，在高雄縣○○鄉○○街○○號居所無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.29公克、驗後淨重0.07公克）予 邱秉閎 。另基於營利之意圖，於95年3月7日13時許，在高雄縣○○鄉○○街○○號住處，要求不知情之邱秉閎至指定之加油站將其事先聯絡約定在該處等待之 陳人杰 引導至甲○○上開住處，雙方就買賣第二級毒品甲基安非他命之價格、重量達成協議後，陳人杰隨即交付新台幣（下同）4,000元予甲○○，甲○○則正要分裝半錢（1錢約3.75公克）之甲基安非他命予陳人杰時，為警於同日13時30分許持臺灣高雄地方法院檢察署之拘票而當場查獲，以致未遂（本件並無確切之事證足以證明甲○○購入第二級毒品之初，即有販賣牟利之意圖，詳如理由欄）。嗣同時扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命5包（毛重共計29.17公克，驗後淨重
25.39公克，起訴書誤載為24.45公克）、空夾鏈袋66只（起訴書誤載為60只）、分裝用塑膠袋3包、磅秤2台（其中
1台上有甲基安非他命殘渣）、現金4,000元（原扣得5,500元）；並在邱秉閎隨身包內扣得甲○○轉讓給與之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.29公克，驗後淨重0.07公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人陳人杰於警詢時證稱：案發當天曾向被告購買半錢安非他命，並交付予被告4,000元等語。證人邱秉閎於警詢時證稱：被告正在分裝之安非他命應該是要賣給陳人杰等語。證人 林家安 於警詢時證稱：陳人杰向被告表示要購買半錢價值5,000元之安非他命，但陳人杰僅先交付4,000元予被告，嗣被告於分裝毒品時即遭查獲等語。惟其3人於原審審理時均翻異前詞，陳稱並未向被告購買或未看見陳人杰向被告購買安非他命云云，是其於警詢中及原審審理時之供述已有前後陳述不符之情形。本院審酌其等於警詢中之陳述，係在記憶猶新情況下作成，與事實較接近，且尚無時間慮及其陳述對被告之影響，其陳述較趨近於真實，加以其於警詢時均未曾遭警方非法取供之事實，業據證人陳人杰、林家安於原審審理時證述在卷（見原審卷第130、132頁），且證人邱秉閎、林家安於上開警詢時，證述被告分裝安非他命之情節，亦與證人即查獲警員 吳國雄 於原審審理中證述之情節相符。是揆諸上開說明，其3人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人陳人杰、邱秉閎、林家安於檢察官偵查中所為之陳述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其3人於檢察官偵查中之證言自均具有證據能力。
三、毒品鑑定報告部分，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該證據作成之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認屬傳聞法則之例外，應得為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）轉讓第二級毒品部分：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人邱秉閎證述之情節相符，復有甲基安非他命1小包可資佐證；而上開自邱秉閎身上查扣之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.29公克），經送驗後確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗後淨重0.07公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可按（見95年度偵字第7632號㈡卷第9頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪信為真實。本件被告無償轉讓第二級毒品予邱秉閎犯行，堪予認定。
二、被告販賣第二級毒品部分：訊據被告固就於上開時、地自陳人杰處收受4,000元，且於上開住處遭查獲甲基安非他命等物之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天陳人杰等人到其住處僅單純聊天，並一起施用毒品而已，因陳人杰未曾到其住處過，所以其就叫邱秉閎去帶陳人杰回其住處，至扣案4,000元之部分係其向陳人杰借來要繳健保費，而非陳人杰向其購買安非他命之代價，是其未有何販賣第二級毒品之犯行云云。經查：
㈠被告於95年3月7日13時許，要求邱秉閎至指定之加油站將
其事先聯絡約定在該處等待之陳人杰引導至其上開住處內，雙方就買賣第二級毒品甲基安非他命之價格、重量達成協議，陳人杰旋交付4,000元予被告，被告則正要分裝甲基安非他命予陳人杰之際，為警查獲之事實，業據被告於警詢中供稱：「因我向陳人杰借4,000元，我就分裝安非他命1.8公克給陳人杰抵銷。」等語（見警詢卷第2頁），並經證人陳人杰、邱秉閎、林家安於警詢時暨證人即現場查獲員警吳國雄於原審審理時證述明確。其中證人陳人杰於警詢時證稱：「其於案發當日11時許打電話給被告要購買安非他命，被告便與其約定在某加油站等待，及至13時許其與林家安到達該加油站後，邱秉閎便現身引導其2人前往被告家中；．．．
，便向被告表示要購買半錢價值5,000元之安非他命，並先交付4,000元予被告，嗣於被告分裝安非他命之際，為警查獲。」等語（見警卷第23、24頁）。證人邱秉閎則於警詢中證稱：「當天被告要其出外買水，並順道帶領陳人杰等人回被告住處，後來被告又要其出門買飲料，其買完飲料回來後，．．．，被告並一邊用磅秤分裝毒品，嗣被告於分裝毒品之際即為警查獲。」等語（見警卷第19、20頁）。證人林家安則於警詢中證稱：「案發當日陳人杰打電話叫其騎機車搭載陳人杰前往加油站，再由邱秉閎引導其2人前往被告家中，．．．，被告表示要購買半錢價值5,000元之安非他命，但陳人杰僅交付4,000元予被告，嗣於被告分裝安非他命過磅之際，為警查獲。」等語（見警卷第27、28頁）。證人吳國雄則於原審審理中證稱：「之前其就有接獲被告在販毒之情資，並有通聯紀錄，所以當天其持拘票進去被告住處後，發現在被告面前之桌上有分裝之器具、夾鏈袋、磅秤等物，其就研判被告當時是在分裝毒品。」等語（見原審卷第100頁）。並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等附卷可稽，復有甲基安非他命5小包、分裝用之夾鏈袋、塑膠袋、磅秤及販毒所得4,000元等扣案足憑；而上開扣案之甲基安非他命5小包（毛重共計29.17公克，驗後淨重25.39公克），經送驗結果確為第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙在卷可稽（見95年度偵字第7632號㈡卷第5至7頁）。是被告販賣第二級毒品予證人陳人杰之事實，已甚明確。
㈡被告雖另辯稱：當天陳人杰等人到其住處僅單純聊天，並一
起施用毒品而已，至扣案4,000元之部分係其向陳人杰借來要繳健保費，而非陳人杰向其購買安非他命之代價，未有何販賣第二級毒品云云。另證人陳人杰、邱秉閎、林家安等人亦於原審審理中翻異前詞，其中證人陳人杰改稱：未曾向被告購買毒品，警詢時會承認向被告購買毒品，係因警察稱如果不證述係向被告購買毒品的話，就要移送其販賣毒品之共犯云云；證人邱秉閎則改稱：未曾見過被告販賣毒品，警詢時稱被告有在販賣毒品係警察使用電腦製作筆錄時打錯了云云；證人林家安則改稱：警詢筆錄稱被告有在販賣毒品是警察念一句，其跟著念一句所製作出來的，因為警察稱如果不如此證述的話，就要移送其販賣毒品之共犯云云。惟查：
1.就被告於上開時、地收受陳人杰交付4,000元現金乙事，業據被告自認不諱，雖被告辯稱係向陳人杰借用云云，但查，被告於警詢中已自白：因我向陳人杰借4,000元現金，我就分裝安非他命1.8公克給陳人杰抵銷。」等語（見警詢卷第
2頁），並於檢察官偵查中亦供稱：「因其向陳人杰借4,00
0元要繳健保費，故陳人杰要走時，要求其拿半錢安非他命給伊（陳人杰）。」等語（見95年第偵字第7632號㈠卷第9頁）是被告雖名為借用，但實者其向陳人杰收取4,000元，即是安非他命1.8公克之相對代價，換言之，就陳人杰而言，該1.8公克之甲基安非他命係以4,000元對價取得，並非無償取得，此與買賣有何不同？況證人陳人杰平日與被告並不熟識，本次係被告與陳人杰係第2次見面等情，亦據被告自承及證人陳人杰證述在卷（見警卷第4、24頁、95年第偵字第7632號㈠卷第9、17頁），衡情陳人杰當無隨意將金錢借予不熟識之被告之理；且毒品甲基安非他命並非便宜之物，被告既然手中有如此多之毒品，甚至又可供轉讓予邱秉閎施用，則豈有為區區4,000元之健保費再向一名不熟悉人借貸之理？是被告上開所辯，純屬飾詞狡辯之詞，不足採信。
2.至於證人陳人杰於檢察官偵查中證稱：是被告先拿毒品給其之後，才開口向其借4,000元稱要繳健保費云云（見95年度偵字第7632號卷㈠第18頁）；其於原審審理時證稱：當日於被告家中施用完毒品後，被告即向其借4,000元說要繳健保費，被告當日並未交付毒品，當天施用之毒品是其自己帶來的云云（見原審卷第83、83頁）。證人邱秉閎於原審審理時亦證稱：其當天出去裝完水後，就與被告及陳人杰等人於客廳內施用毒品，其未看見陳人杰交付4,000元予被告云云（見原審卷第90、91頁）。證人林家安於檢察官偵查中證稱：
其與陳人杰一到被告住處，陳人杰就將4,000元交付予被告，當時陳人杰是在門口交付4,000元予被告，被告稱該4,00
0元是要繳買手機之費用，並未提到要繳健保費云云（見95年度偵字第7632號㈡卷第19、20頁）；復於原審審理時證稱：其與陳人杰一到被告住處，陳人杰就將4,000元交付予被告，因陳人杰說被告有訂購1支手機很趕，所以要趕快拿錢過去，其於被告住處亦有一同施用毒品云云（見原審卷第94頁）。是稽核證人陳人杰、林家安於檢察官偵查中及原審審理時之證述，即對陳人杰於何時交付4,000元及交付4,000元予被告之用途，固有前後不一或相互歧異之處，但就被告在其住處向證人陳人杰收取4,000元乙事，卻是一致。因而不論被告向 陳仁杰 收取4,000元，係為買手機或繳健保費之用，均僅係被告販賣安非他命後所得之金錢流向（用途）而已，此與販毒罪之犯罪行為無關，是上開證人就被告收取4,
000元之用途所為之證述，均不足為被告有利之證明。
3.又被告於查獲當時是否正以磅秤分裝毒品一節，被告固辯稱：其當時並未以磅秤分裝毒品云云。而證人陳人杰、林家安亦於原審審理時證稱：未看見被告用磅秤分裝毒品云云。證人邱秉閎則證稱：當天因桌上是濕的，故被告將破掉之夾鏈袋置於磅秤上更換，但磅秤並未打開，其於警、偵訊中所稱被告分裝毒品係指此意云云。然被告於查獲當時正以磅秤分裝毒品一節，業據證人陳人杰、邱秉閎、林家安等人於警詢證述明確，並經證人即現場查獲員警吳國雄原審審理時結證無訛，且證人邱秉閎於檢察官偵查中亦證稱：被告當時有用磅秤分裝毒品等語（見95年第偵字第7632號㈠卷第12頁），參以上開證陳人杰、邱秉閎、林家安等人之警詢筆錄係於案發後不久所證述，記憶自較深刻，可立即反應其所見聞，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，是其3人於警詢時之證述，自較其嗣後於原審審理時之證述為可採。且就被告於案發時曾分裝毒品之事實，亦據被告於警詢時供稱：因其向陳人杰借錢，故陳人杰離開前要其分裝安非他命供陳人杰施用，故其才會分裝安非他命等語（見警卷第6頁）。是被告確實於案發當時曾分裝安非他命之事實，已甚明確。故被告辯稱：其未以磅秤分裝毒品云云。顯係事後卸責之詞，不足採信。
4.至證人陳人杰於原審審理時另證稱：警詢時之證述，是按照警察的意思紀錄的，因其若不這樣說，警察就要將其移送販賣毒品之共犯云云。證人林家安則於原審審理時另證稱：警詢時之證述，係警察唸一句，再叫其跟著唸一句所製作完成云云。然該等筆錄係出於證人陳人杰、林家安自由意志所為之陳述等情，業據證人陳人杰、林家安於原審審理時自承在卷（見原審卷第130、132頁）。且對照證人陳人杰、林家安於警詢時之證述，就陳人杰向被告購買半錢安非他命，並先交付4,000元予被告，嗣被告於分裝毒品之際為警查獲等節均互核相符（見警卷第24、27、28頁）。參以證人陳人杰、林家安製作警詢筆錄之時間分別為95年3月7日下午5時50分起至6時40分止、5時51分起至7時5分止，是其2人之警詢筆錄既係同時進行，倘陳人杰就向被告購買毒品等節係胡亂編纂而非事實，則殆無可能與幾乎同時間製作筆錄之林家安證述一致。故證人陳人杰、林家安於審理時翻異前詞，顯均係迴護被告之詞，尚難採為對被告有利之認定。
㈢又查販毒係違法行為，非可公然為之，自無公定之價格，各
類毒品均可任意分裝或摻混以增減分量或毒品純度，而每次買賣之價格，亦可隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量、毒品純度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等等，而異其標準，並機動調整之，非可一概而論；販賣之利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告與陳人杰並未熟識，已如前述，即其等既非至親，亦不熟識，苟無利益可得，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓毒品予他人之理？況被告將買來之毒品再行分裝，縱使謂每包售出之價格與買進之價格相同，但因已再行分裝，則其間必有因分量不同、純度不同之情事產生，即有牟利之空間。是其販賣第二級毒品予陳人杰即有營利之意圖，亦可認定。
㈣末查，本件被告為警查獲時，僅正在分裝甲基安非他命之事
實，業據證人陳人杰及現場查獲警員吳國雄分別於警詢、原審審理中證述明確（見警詢卷第24頁、原審卷第100頁），是本件被告為警查獲時，並尚未交付甲基安非他命予購買者陳人杰。從而被告雖已著手販毒行為，但在毒品交付前即為警查獲而未遂，亦堪認定。又因被告本身即有施用毒品甲基安非他命之習性，因而手中持有一定數量之毒品甲基安非他命以備不時之需，本屬常情，是無法因被告持有一定數量毒品甲基安非他命之行為，遽認其購入毒品之初，即有販賣牟利之意圖，一併敘明。
㈤綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品之後，進而販賣、轉讓，其持有之低度行為，應為販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又本件並無確切之事證足以證明被告於購入第二級毒品甲基安非他命之初，即具有販賣牟利之意圖，，已如前述，則被告雖有著手販賣甲基安非他命予陳人杰之行為，但在毒品交付前即為警查獲而未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，則有未洽。又被告所為係屬未遂犯，依修正後刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（按被告行為後，有關未遂犯之規定雖已於95年7月1日修正施行，但因僅將修正前第26條第1項前段之『未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。』規定，移至刑法第25條第2項規定為『未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。』而已，其刑罰效果並無不同，是無新、舊法比較之必要，依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法第25條第2項規定論之）。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪及轉讓第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。另被告轉讓甲基安非他命之數量，未達行政院公佈之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，尚無庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查，⑴被告雖已著手分裝甲基安非他命之販賣行為，適員警出現而查獲，以致尚未交付毒品甲基安非他命予陳人杰，應屬未遂犯。原判決認為既遂犯，容有不當。⑵另在邱秉閎隨身包內查扣之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.29公克，驗後淨重0.07公克），係被告已轉讓予邱秉閎之物，即非被告所持有，自無再被告所犯轉讓第二級毒品罪項下沒收，原判決竟仍宣告沒收，亦有不當。被告上訴意旨，就販賣第二級毒品部分否認犯罪；就轉讓第二級毒品部分指摘量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣、轉讓第二級毒品安非他命供人施用之行為，將嚴重戕害國民之身心健康至深且鉅，且被告犯罪後不知悔悟，詎仍砌詞狡飾，否認犯行，避重就輕，態度尚難謂為良好，惟念其僅著手販賣第二級毒品行為尚屬未遂等一切情狀，就販賣第二級毒品部分量處有期徒刑3年8月；轉讓第二級毒品部分仍量處有期徒刑8月，並定其應執行刑有期徒刑4年2月（被告行為後，刑法第51條第5款有關宣告多數有期徒刑之罪併罰之上限，雖已於95年7月1日修正公布施行，由「不得逾20年」修正為「不得逾30年」，但因本件被告所定執行刑未逾30年，是無比較新舊法之必要，爰一般法律適用原則，依裁判時之法律）。扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（毛重共計29.17公克、驗後淨重共為25.39公克）暨扣案其中1台磅秤上所遺留甲基安非他命粉末，經送鑑驗結果，均確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙（見95年度偵字第7632號㈡卷第5至7頁）及高雄市立凱旋醫院濫用藥品檢驗鑑定書1張（見原審卷第61頁）在卷可參，而裝盛上開5包甲基安非他命之包裝袋，因其無法完全與毒品析離，亦應視同毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑識耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。又扣案之磅秤2台，係供被告分裝販賣毒品所用之物；而扣案之空夾鏈袋66只、分裝用塑膠袋3包，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，亦係供被告販賣第二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併宣告沒收之。另被告本次販賣所得為4,000元，即其中現場在被告身上所扣得現金5,500元中之4,000元部分，應為販賣安非他命所得，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至於其餘1,500元部分，因無法證明為本次販賣毒品所得，不另為沒收之諭知。至另扣案之注射針筒5支、削尖毒品分裝器2支、玻璃球1個，行動電話4具、手抄警用偵防車車牌
0紙等物，依卷內資料均無法證明與本件被告販賣第二級毒品之犯罪事實有關，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月31日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。